Sumário: 1) Introdução. 2) Recurso extraordinário e especial. 2.1) características principais. 2.2) Efeito devolutivo como regra nos recursos extraordinário e especial, execução provisória do julgado, efetividade do provimento jurisprudencial. 2.3.) recurso extraordinário e especial contra interpostos contra decisão interlocutória – considerações gerais 3) Tutela de urgência em sede de recursos extraordinários. 3.1.) Medidas cautelares em sede de recursos endereçados aos tribunais superiores. 4) Posicionamento do STJ a respeito da concessão de tutela de urgência em recurso especial. 5) A jurisprudência ortodoxa do STF quanto ao tema. 6) Conclusões
1) Introdução:
O recurso extraordinário, como expressamente consignado no artigo 102 da Constituição Federal, destina-se a uniformizar o entendimento acerca das normas constitucionais, vale dizer, é cabível, dentre outras hipóteses, quando houver violação ao texto da Carta Magna, sendo que o recurso especial tem como intento a uniformização da interpretação das leis de caráter infraconstitucional.
Seja pela excepcionalidade da medida, seja pela necessidade cada vez mais preemente de se conferir eficácia aos provimentos jurisdicionais, os recursos em comento possuem requisitos específicos de admissibilidade, bem como somente são recebidos em seu efeito devolutivo.
Dentre os requisitos específicos previstos para a admissibilidade do recurso extraordinário, que na verdade decorrem da construção jurisprudencial, pode-se citar o prequestionamento, que no caso deve ser explícito, a violação frontal à Constituição Federal, dentre outros, tudo de modo a evitar a perpetuação do litígio e promover a pacificação social [1].
É justamente sob a ótica de que o processo tem de servir de meio a uma finalidade maior – pacificação de interesses contrapostos – é que se deve entender a excepcionalidade do recurso extraordinário, seja em seus requisitos de admissibilidade, seja pelo efeito no qual é recebido.
Como se sabe, os recursos podem ser recebidos em dois efeitos, quais sejam, devolutivo e suspensivo, sendo o primeiro a regra, e o segundo a exceção. Por efeito devolutivo entende-se que é devolvida ao tribunal ad quem a matéria que é discutida na instância inferior, sendo exemplo o artigo 515 do Código de Processo Civil, que trata do princípio tantum devolutum quantum appellatum. [2]
No que diz respeito ao efeito suspensivo, diz-se que ocorre a suspensão dos efeitos da decisão impugnada, como sói ocorrer no caso da apelação (salvo as exceções do artigo 520 do CPC), e ainda no agravo de instrumento [3], desde que verificadas as condições previstas no artigo 558 do estatuto processual pátrio.
Dadas as conseqüências de decisão concessiva do efeito suspensivo, sendo a principal o atraso no julgamento do processo principal, é cada vez maior a restrição quando a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, sendo que no caso do recurso extraordinário e especial existe disposição legal no sentido de que a insurgência somente será recebida em seu efeito devolutivo, a teor do que estabelece o § 2º, do artigo 542 do Código de Processo Civil.
Todavia, não se pode descurar que o texto da lei não comporta interpretação absoluta, e a despeito da expressa previsão contida no artigo referido, de que o recurso extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo, casos há em que se fará necessária a concessão de tutelas de urgência, de modo a evitar o dano irreparável.
De mais a mais, é o que prevêem os artigos 273, 558, 798 e 800, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, no sentido de que em determinadas situações seja possibilitada a concessão de medidas urgentes para o resguardo do direito invocado.
A jurisprudência tem entendido que somente em situações efetivamente consideradas excepcionais é que seria admissível a concessão de liminar em sede de recurso extraordinário e especial, respectivamente.
Por óbvio que também desse entendimento surgiu a criação jurisprudencial a respeito dos requisitos de admissibilidade dessas medidas, que inclusive são previstas expressamente no artigo 288 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, e no artigo 304 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, pela exegese dos dispositivos em comento, é perfeitamente admissível a utilização de medidas cautelares, com o fito de conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário e especial, desde que verificada a presença de certos requisitos. O mesmo ocorre no caso de necessidade de processamento do recurso interposto contra decisão interlocutória, a despeito do que preceitua o artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil.
Contudo, como será visto, os requisitos variam conforme se trate de medida intentada em recurso especial ou extraordinário, e por conseguinte, o posicionamento jurisprudencial de cada uma das Cortes com relação ao assunto.
Um dos objetivos do presente estudo, portanto, é analisar o cabimento das medidas de urgência, denominadas pelos Regimentos Internos do STF e STJ de cautelares, seus requisitos de admissibilidade, bem como o acerto ou desacerto do posicionamento adotado, tudo sob a ótica progressista do processo civil, pautada no princípio da efetividade e da inafastabilidade da jurisdição.
De outro tanto, buscar-se-á da mesma forma realizar uma análise crítica do § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, dado que em determinadas circunstâncias será necessário o processamento do recurso extremo, sob pena de negação de tutela jurisdicional, o que não merece prevalecer.
2) Recursos extraordinário e especial:
2.1. Características principais:
Importante delimitar o tema a ser abordado neste estudo, tanto no que diz respeito ao recurso extraordinário ou especial. Para efeitos de sistematização do tema, será feita a análise de ambas as insurgências sob as hipóteses de cabimento previstas no inciso III, alínea a, do artigo 102 (RE) e inciso III, alínea a e c, do artigo 105 (REsp), ambos da Constituição Federal.
No caso do recurso extraordinário, conforme determina o citado artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, será do Supremo Tribunal Federal a competência para conhecer e julgar recursos que sejam referentes a violação da Constituição Federal.
Com efeito, o Excelso Pretório, como guardião máximo do Texto Político, tem a incumbência de zelar pela sua escorreita aplicação e observação pelos tribunais pátrios. Assim, toda vez que um julgado violar dispositivo dessa natureza, cabível será o recurso extraordinário.
Tanto o recurso especial [4], quanto o extraordinário, tem algumas características em comum, sendo de se mencionar a necessidade de esgotamento dos recursos ordinários, ou seja, incabível será o apelo extremo quando ainda haja outra via processual a ser utilizada nos órgãos a quo.
Vale dizer também que nessa modalidade recursal não há uma reavaliação da justiça ou injustiça do posicionamento do órgão a quo, mas tão somente se referido posicionamento foi transgressor do que dispõe a Constituição Federal [5].
Neste sentido, LUIZ RODRIGUES WAMBIER [6] ensina que "Por meio destes recursos não se pode, portanto, pleitear a revisão de matéria de fato. Os tribunais superiores, ao julgarem o recurso especial e recurso extraordinário, aceitam a versão dos fatos dada pelo juízo a quo (juízo que prolatou a decisão de que se recorreu), para, a partir daí, exarminarem o mérito do recurso, que consiste, sempre, direta ou indiretamente, na alegação de ofensa a regra constitucional ou a dispositivo de lei federal."
Justamente por esse motivo é que se entende necessária a efetiva violação do texto de lei constitucional para que o Supremo Tribunal Federal possa tomar conhecimento da insurgência.
No que tange ao recurso especial, tem-se que o inciso III, do artigo 105, em suas alíneas a e c, da Constituição Federal prevê a sua possibilidade quando houver violação de texto de lei infraconstitucional, ou ainda, verificando-se o desentendimento pretoriano.
Também nestes casos não estará sob a alçada do Superior Tribunal de Justiça um novo julgamento acerca da justiça da decisão, porquanto esse tema já foi devidamente apreciado pelas instâncias inferiores. O que competirá à Corte, portanto, será simplesmente uniformizar o entendimento a respeito do texto infraconstitucional.
Justamente por isso que se verificam da mesma forma no recurso especial a presença de certos requisitos específicos de admissibilidade, tais como o prequestionamento [7] e a comprovação do dissídio pretoriano através da juntada da cópia autenticada do julgado paradigma, ou então a indicação do repertório autorizado.
O objetivo desses requisitos específicos de admissibilidade, seja no STF ou no STJ, é evidente, ou seja, evitar que um sem número de recursos assoberbe ainda mais o serviço dos tribunais, muitas vezes com questões que não mais comportam qualquer discussão, ou ainda, que refogem completamente ao âmbito de competência que lhes é atribuído pela Constituição Federal.
Ainda sobre o recurso extraordinário e especial, cumpre mencionar o § 3º, do artigo 542, que prevê a retenção dessas modalidades recursais quando interpostas contra decisões interlocutórias.
O objetivo do legislador nesse caso também é a efetividade do processo, pois evita que eventuais decisões a serem proferidas pelos tribunais superiores venham a ter seu conteúdo prejudicado em virtude do não conhecimento ou não interposição do apelo extremo pelo tribunal de origem.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [8], ao manifestar-se a respeito da nova Reforma do Código de Processo Civil, aduzindo sobre o agravo de instrumento retido, considera que "Aprimoramento muito significativo foi aquele consistente em reduzir a admissibilidade do agravo de instrumento em processo de qualquer natureza, mandando que o recurso fique retido nos autos sempre que interposto contra decisões proferidas em audiência ou depois de proferida a sentença (com algumas ressalvas que com o tempo se verão) (art. 523, § 4º, red. Lei n. 10.352, de 26.12.2001). Na feição que lhe dera a Reforma, o agravo de instrumento vinha sendo o calcanhar de Aquiles do sistema recursal contra atos do juiz de primeiro grau, com enorme sobrecarga aos tribunais e prejuízo à celeridade no julgamento dos demais recursos."
A despeito do ensinamento suso despendido ser referente ao agravo de instrumento, previsto no artigo 523 do Código de Processo Civil, deve-se consignar que a situação era a mesma quando da interposição dos recursos extraordinários e especial contra decisão interlocutória, sendo portanto, perfeitamente correto dizer que o § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil nada mais é do que corolário lógico da regra prevista no artigo 523, § 4º, do mesmo diploma legal, considerando-se a sistemática atual processual.
Todavia, no enfoque que se pretende conferir ao presente estudo, vale dizer que por não raras vezes a interpretação sem qualquer tipo de temperança sobre a necessidade de processar-se o recurso especial e extraordinário contra decisão interlocutória, pode ocasionar danos de natureza irreparável ao jurisdicionado, o que acaba por afastar a atividade judicante dos princípios da efetividade processual e do due process of law.
Feitas essas considerações introdutórias e superficiais a respeito do recurso extraordinário e especial, mormente no que tange ao seu recebimento no efeito devolutivo e a retenção no caso de serem interpostos contra decisão interlocutória, necessárias ponderações outras, a respeito de suas conseqüências práticas no campo processual.
2.2.) Efeito devolutivo como regra no recurso extraordinário e especial:
Como se sabe, os recursos podem ser recebidos em dois efeitos: devolutivo e suspensivo. O primeiro é a devolução da matéria que foi decidida pelo tribunal da instância inferior ao órgão ad quem, e o segundo, é a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até a manifestação do tribunal superior.
Insta apontar que no caso do recurso especial e extraordinário, segundo ensinamento de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA [9], a devolução da matéria somente envolve o mérito, jamais questões fáticas, porquanto os tribunais inferiores já decidiram efetivamente nesse sentido.
No mesmo sentido prelecionam Andréa Lopes de Oliveira Ferreira Fernandes e Wanner Ferreira Franco [10], ao aduzirem que "É de se salientar que a interposição dos recursos extraordinários não devolve para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal toda a matéria discutida nas instâncias inferiores. Os Tribunais Superiores só apreciam questões de direito, excluindo a matéria de fato e o reexame de provas (Súmulas 179/STF e 7/STJ), que tenham sido devidamente prequestionadas (Súmulas 282/STF e 98/STJ), ou seja, devidamente discutidas e objeto de exame expresso pelo tribunal a quo."
Conforme a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil a regra geral com relação a todos os recursos será somente com relação ao seu efeito devolutivo [11], ao passo que a suspensividade será considerada como exceção.
Isso acontece especialmente nos recursos extraordinário e especial, onde a matéria já foi objeto de ampla discussão nas instâncias inferiores, sendo ainda de se considerar que essas modalidades de insurgências não se prestam a rediscutir matéria fática ou de prova, ou ainda a injustiça da decisão.
Neste sentido, o § 2º, do artigo 542 do Código de Processo Civil é claro ao dispor que o recurso especial e extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo.
Conseqüência lógica do recebimento do recurso somente no efeito devolutivo é a autorização da execução provisória da sentença, nos moldes previstos no artigo 588 do Código de Processo Civil [12].
A despeito do avanço necessário que a execução provisória vem a trazer ao processo civil, pois possibilita a realização de certos atos executórios, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado, da mesma forma é de se considerar que em determinados casos poderá haver o risco de dano irreparável para a parte que está sendo demandada neste sentido, afirmação essa que será variável conforme o caso concreto [13].
Nada obstante a clareza do texto de lei, não se pode conceder uma interpretação isenta de certas ponderações, pois por certo haverá casos em que o recebimento do recurso somente no efeito devolutivo por certo acarretará dano irreparável ao jurisdicionado, sendo que neste ponto ganha relevo o tema das tutelas de urgências cabíveis.
2.3. Recurso especial e extraordinário interposto contra decisão interlocutória:
Consabido que os recursos extraordinário e especial são admissíveis também contra decisões interlocutórias e não somente contra aquelas que julgam definitivamente o mérito da questão [14].
Neste sentido, interessante a inovação trazida pelo legislador, e que em tese de coaduna com os princípios que inspiraram as reformas, de que o agravo de instrumento em casos que tais deverá ficar retido nos autos, somente sendo apreciado se no prazo para a interposição do recurso ou das contra-razões, houver reiteração do pedido, tudo conforme a exegese do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil.
No entanto, a redação do dispositivo em enfoque não tem escapado da crítica de vários autores de escol, justamente porque significa uma forma mitigação ao princípio do amplo acesso ao Judiciário, valendo nesse sentir, citar MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO [15], quando aduz de "Infeliz inovação, ao que tudo indica de duvidosa constitucionalidade, foi esta, em péssima hora (para ela nunca existiria boa hora), introduzida no direito brasileiro pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998."
Certamente que o ponto de vista MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO encontra respaldo, porquanto em determinadas hipóteses, não se afiguraria correto levar a interpretação do artigo 542, § 3º do CPC a extremos, e não admitir o processamento do recurso especial ou extraordinário.
No mesmo sentido é o posicionamento de CÁCIO SCARPINELLA BUENO [16], ao ponderar e advertir "Que há abuso na interposição de recursos no cotidiano forense este é um fato inegável. No entanto, vedar pura e simplesmente (da noite para o dia) o direito de recorrer (pela compulsória retenção do recurso nos autos) é que não parece ser a mais democrática e legítima das soluções. Que há excesso de trabalho nos Tribunais, ninguém duvida. Mas julgar recursos é a função dos tribunais. Criticável, destarte, a iniciativa legislativa que veda o acesso imediato à instância superior."
Essa afirmação é particularmente verdadeira quando se trata do pedido de liminar que é deferida ou indeferida em primeira instância e posteriormente objeto de apreciação pelo tribunal. Nestes casos seria impossível pensar que a retenção de eventual recurso especial ou extraordinário atenderia aos fins do processo, dada a natureza especial desse tipo de medida [17].
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO [18], ilustrando a situação analisada no parágrafo anterior, explicita que "Nestes casos onde ou se recorre de plano ou o recurso acaba sendo inútil (mesmo fora daquelas hipóteses apontadas expressamente na lei – e este recente § 3º é mais um destes casos), o pronto processamento do recurso não poderia ser negado pela lei. A eficácia do provimento jurisdicional que se pretende buscar pela interposição do recurso, assim, deve prevalecer sobre o texto da lei. E esta eficácia depende da análise de cada caso concreto, não identificáveis suas características próprias em abstrato."
Portanto, a maior e mais relevante crítica que se tem feito ao § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil, e com a devida razão, diz respeito justamente ao fato de que seria uma forma de mitigar o princípio do amplo acesso ao Judiciário, o que, em certos casos (em especial àqueles que forem concernentes a provimentos de natureza cautelar ou antecipatória), acarretaria o risco de ineficácia do provimento jurisdicional.
Nada obstante a triste realidade do dia-a-dia forense, onde a morosidade causada pelo excesso de serviço que assoberba o Judiciário é vista e utilizada como forma de evitar a atuação da Justiça, fato é que no meio dessas atitudes moralmente reprováveis, direitos efetivos estão em jogo e necessitam da respectiva tutela, que inclusive lhes é assegurada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitucionalmente garantido.
Portanto, pode-se dizer que o equívoco do dispositivo analisado é justamente generalizar uma situação que eventualmente não apresente características para tanto, o que certamente atuará em prol da celeridade processual, inclusive no que diz respeito a minimizar o número de processos nos tribunais superiores, mas certamente irá trazer prejuízos ao jurisdicionado que necessita de uma providência judicial urgente.
Tema de relevo e enfoque do presente estudo reside naquelas circunstâncias, bem delineadas por MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO e CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, em que as partes correm risco de dano irreparável em virtude da impossibilidade de processamento do recurso.
Nessas hipóteses, tanto jurisprudência quanto doutrina se debruçaram em estudos a respeito do tema, de modo a encontrar meios de prover com a eficácia pretendida o provimento judicial.
Todavia, ainda em se entendendo pelo cabimento de medidas cautelares junto ao STF ou STJ, com o fito de obter o processamento do recurso, fato é que certos óbices ainda existem, especialmente aqueles de natureza regimental.
Nesse sentido, perfeitamente pertinente é a observação de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR [19] ao aduzir que "Como na nova sistemática o recurso retido não será desde logo processado, surgirão sérios obstáculos para se alcançar junto ao STJ ou ao STF o reconhecimento de sua competência para a tutela cautelar. Se o recurso não tem efeito suspensivo e sua falta de curso por entendida for entendida como empecilho para legitimar a competência cautelar superior, os casos de risco de dano grave e de difícil reparação terão de ser solucionados pela via peregrina do mandado de segurança e ser impetrado perante o órgão recursal ad quem"