3) Tutela de urgência em sede de recursos extraordinários
:Como visto nos tópicos anteriores, seja pelo recebimento tão somente no efeito devolutivo, seja pela obrigatória retenção do recurso extraordinário e especial quando interpostos contra decisão interlocutória, ex vi do que dispõem os § § 2º e 3º, do artigo 542, do Código de Processo Civil, fato é que em determinadas situações necessária será a concessão de medidas que assegurem a eficácia do provimento judicial.
A despeito da regra geral quanto ao efeito devolutivo e da necessária retenção do RE e REsp., nas hipóteses elencadas, por certo que referidos dispositivos não comportam interpretação absoluta, inflexível, porquanto não se pode negar que esse posicionamento se choca de forma irremediável com o princípio do amplo acesso ao Judiciário, que é de índole constitucional.
Por tutela de urgência deve-se entender toda a medida que tenha como objetivo assegurar a eficácia de um provimento final, e que em nosso sistema processual podem ser denominadas como medidas cautelares, tutela antecipada e tutela específica.
No caso de recursos, tem-se como mais corrente a utilização de medidas cautelares ou então tutela antecipada. Este última, vale dizer, não tem a mesma verificação do que as primeiras, por vários motivos.
O primeiro e mais importante motivo pelo qual a tutela antecipada não goza do mesmo prestígio do que a tutela cautelar em sede recursal é justamente porque os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil por certo são mais rígidos do que aqueles previstos para a concessão da cautela, fundada eminentemente no fumus boni iuris e no periculum in mora.
Como preleciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR [20], "Já no âmbito da antecipação de tutela, o espaço de liberdade do juiz é quase nenhum. Somente o que for requerido pela parte poderá ser concedido dentro do permissivo contido no art. 273 do CPC. (...) No entanto, para alcançar a antecipação de tutela, a parte, terá, obrigatoriamente, de produzir ‘prova inequívoca’. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser claro, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável."
Não se pode olvidar que os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, prova inequívoca que leve à verossimilhança das alegações [21], e além disso, o risco de dano irreparável, são de difícil aferição em sede recursal, mormente em se tratando de recursos extremos, quando as instâncias ordinárias já efetuaram o devido exame desses pressupostos, e entenderam-no inexistente.
Talvez por esse motivo seja mais freqüente o pedido de liminar através de ações cautelares inominadas nos tribunais, seja na forma preparatória, seja incidentalmente, conforme prevejam os respectivos regimentos internos.
Sobre as ações cautelares intentadas perante os tribunais superiores, com os objetivos que interessam ao trabalho (conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial, ou ainda, obter o seu processamento quando interpostos contra decisão interlocutória), havia uma certa dúvida quando ao meio apropriado para a obtenção dessa providência jurisprudencial, que, ao que parece, restou definitivamente solucionada.
Por determinado período de tempo grassava um entendimento de que referidos pedidos deveriam ser feitos através de simples petição nos autos, quando o processo já se encontrasse no STF ou no STJ. Em casos de recurso que ainda tinha seu juízo de admissibilidade apreciado pela instância inferior, já entendeu-se que o recurso seria de agravo de instrumento, contra a decisão do Presidente do tribunal a quo que teria somente atribuído efeito devolutivo ao recurso.
Nada obstante, também havia posicionamento, esse o mais acertado e que acabou por vingar, que o meio processual hábil seria o ajuizamento de ação cautelar diretamente perante o tribunal ad quem, que obviamente seria o órgão competente para apreciar a questão.
Não se pode negar, de outro tanto, que a medida que visa conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial, ou ainda, obter o seu processamento quando interposto contra decisão interlocutória tem caráter eminentemente assecuratório, e portanto, cautelar, daí porque o caminho correto deverá ser aquele previsto no artigo 304 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e artigo 288 do Regimento Intermo do Superior Tribunal de Justiça, sem deixar de mencionar ainda, os artigos 798 e 800, ambos do Código de Processo Civil.
A despeito da solução, que parece evidente no caso, de que o ajuizamento de ações cautelares seria o meio hábil para preservar os direitos das partes, o posicionamento do STF e do STJ foi diverso, sendo que criaram requisitos próprios para o cabimento dessas medidas, o que, em certa medida, significa outra restrição ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, essa, diga-se, sem qualquer respaldo legal, a contrario sensu do que ocorreu com o § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil.
Como se verá, os critérios adotados por ambas as Cortes, mas especialmente no Supremo Tribunal Federal, para efeito de cabimento da medida cautelar em sede de apelos extremos, têm variáveis que não encontram qualquer respaldo legal, pelo contrário, adotam como justificativa questões políticas que não se amoldam às funções tão nobres e essenciais.
Portanto, como o que se pretende abordar no presente trabalho é a necessidade de revisão da jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal, a respeito da admissibilidade de medidas de natureza cautelar, com o fito de conferir efeito suspensivo aos apelos extremos, bem como para determinar o seu processamento quando sejam interpostos contra decisão interlocutória, atentar-se-á exclusivamente às ações cautelares que tenham esse intento, sem deixar de mencionar a possibilidade de antecipação de tutela também nessa fase de tramitação processual.
3.1) Medidas cautelares em sede de recursos endereçados aos tribunais superiores:
Como visto, tanto o regimento interno do Supremo Tribunal Federal (art. 304), quanto do Superior Tribunal de Justiça (art. 288), autorizam o ajuizamento de medidas cautelares, para os mais variados desideratos, desde que verificados certos pressupostos, que variam para cada Corte de justiça, sendo que no caso do presente trabalho buscar-se-á uma análise dessa providência jurisdicional com o exclusivo fim de conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário e especial, ou ainda determinar o seu processamento quando interpostos contra decisão interlocutória.
Como é óbvio, em determinadas circunstâncias toda a efetividade do provimento jurisdicional está a depender da concessão de certas medidas assecuratórias [22], especialmente quando se trata de recurso recebido somente no efeito devolutivo, que autoriza a imediata execução provisória, ou ainda no caso de ser obrigatoriamente retido, quando a postergação da apreciação do pedido certamente resultará na ineficácia da medida.
Assim, não seria lógico, muito menos razoável, pressupor que a parte, na iminência de sofrer dano de grave e difícil reparação, não pudesse lançar mãos dos mais variados meios para fazer valer o seu direito, obtendo o correspondente acesso à justiça. Pensar de modo contrário seria negar o próprio princípio da efetividade do processo, o que não merece prosperar.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [23], com propriedade, observa que "Constitui objetivo declarado da Reforma a ampliação das vias de acesso à justiça, naquele significado generoso de acesso à ordem jurídica justa. O legislador, consciente de inúmeros óbices ilegítimos à plenitude da promessa constitucional de tutela jurisdicional justa e efetiva, vem procurando eliminá-los ou minimizá-los, de modo a oferecer aos usuários do sistema processual um processo mais aderente às necessidades atuais da população. A Reforma é uma resposta aos clamores doutrinários e integra-se naquela onde renovatória consistente na remodelação interna do processo civil, com vista a fazer dele um organismo mais ágil, coexistencial e participativo."
Contudo, da exegese que se extrai do artigo 542, § 2o e § 3º, ambos do Código de Processo Civil, é lícito dizer que o efeito suspensivo no recurso especial e extraordinário, ou ainda o seu processamento quando forem interpostos contra decisões interlocutórias, somente pode ser concebido em casos efetivamente excepcionais, porquanto a própria sistemática recursal pressupõe que a efetividade deve ser considerada em mais alto plano e, entender pela possibilidade invariável da utilização dessas medidas por certo poderia propiciar aos litigantes a utilização do processo para fins escusos.
Várias foram as críticas ao § 3º, do artigo 542 do CPC, já aludidas em tópico específico desse trabalho, tendo em vista que a retenção do recurso especial ou extraordinário não seria condizente com o princípio do amplo acesso ao Judiciário e da efetividade da providência jurisdicional.
Pode-se dizer, da mesma forma, que em determinados casos a não concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial da mesma forma se configurará em negativa de tutela jurisdicional, em patente ineficácia do provimento, daí porque correto o entendimento daqueles que aceitam o ajuizamento de medidas cautelares perante os tribunais superiores com esses objetivos.
Todavia, a despeito da interpretação literal dos § § 2º e 3º do Código de Processo Civil, a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, tem entendido ser possível o ajuizamento de medidas cautelares com esses objetivos, desde que, é claro, observados determinados pressupostos.
Como requisitos comuns a todas as medidas dessa natureza, deve-se citar o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final, ou ainda, de dano de grave ou de difícil reparação), bem como da plausibilidade jurídica do pedido, o fumus boni iuris [24].
Ocorre que além dos requisitos comumente utilizados pela lei para a concessão de medidas cautelares, a jurisprudência dos tribunais superiores acabou por criar outros, especialmente quando o seu objetivo seja a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial.
4) Posicionamento do STJ a respeito da concessão de tutela de urgência em recurso especial.
No que tange a utilização de medida cautelar perante Superior Tribunal de Justiça para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, durante certo tempo grassou dúvida acerca da necessidade de juízo positivo de admissibilidade do recurso perante o tribunal a quo [25], sendo que algumas turmas entendiam necessário e imprescindível essa manifestação.
O fundamento para esse posicionamento era de que antes do juízo positivo de admissibilidade não estaria instaurada a jurisdição do STJ, e por conseguinte, não haveria motivo para a apreciação da medida cautelar. Referido entendimento mostrava-se ainda mais sólido quando do juízo negativo de admissibilidade do especial.
No entanto, tal controvérsia praticamente não mais existe, porquanto atualmente a Corte inclina-se no sentido de que a simples comprovação da interposição do recurso especial no tribunal de origem é suficiente para a apreciação da medida cautelar ajuizada com fundamento no artigo 288 do Regimento Interno do STJ [26].
Vale citar o entendimento esposado pela Ministra Nancy Andrighi [27], que delineou os requisitos necessários para a concessão da medida, a saber: "A aparência do bom direito, em medida cautelar é representada pela soma dos seguintes requisitos: a) instauração da jurisdição cautelar do STJ, que, excepcionalmente, pode independer do juízo positivo ou negativo de admissibilidade do recurso especial; b) viabilidade recursal, pelo atendimento de pressupostos recursais específicos e genéricos, e não incidência de óbices sumulares e regimentais; c) plausibilidade da pretensão recursal formulada contra eventual ‘error in judicando’ ou ‘error in procedendo’."
Portanto, de acordo com o posicionamento jurisprudencial acima referenciado, a despeito do fato de que a medida cautelar seja atualmente admitida perante o Superior Tribunal de Justiça com maior flexibilidade do que o é no Supremo Tribunal Federal, não se pode descartar a excepcionalidade com que é vista a medida pelos membros daquela Corte.
Assim, não basta tão somente a simples presença da plausibilidade jurídica do pedido que será apreciado quando do recurso especial, mas principalmente a demonstração cabal de que a não concessão do efeito suspensivo irá trazer dano irreparável ou de difícil reparação.
O mesmo vale dizer para o caso de medida cautelar intentada com o objetivo de determinar o processamento de recurso especial retido em função do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, pois como o objetivo do legislador neste caso foi o de impedir o acesso incontrolável de feitos à apreciação dos tribunais superiores, considerando-se que muitas vezes esses recursos se tornavam prejudicados, tem-se que somente em se comprovando a existência do periculum in mora é que se poderá admitir a concessão da liminar.
Todavia, fato é que o STJ tem admitido o ajuizamento de medidas cautelares com o objetivo de conceder efeito suspensivo a recurso especial [28], ainda que não emitido o juízo positivo ou negativo de admissibilidade, ou então para determinar o seu processamento caso de interposição contra decisão interlocutória.
No entanto, o que importa é que o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, certamente muito mais flexível no que diz respeito a concessão de medidas liminares, é de longe mais condizente com o princípio da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade do processo.
5) A jurisprudência ortodoxa do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema
Diferentemente do que ocorre com o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal adotou critérios mais rígidos para a apreciação de medida cautelar que tenha como objetivo a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário, ou ainda, o seu processamento quando verificada a hipótese do § 3º do Código de Processo Civil.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal que ganha mais relevo quando concernente à concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário, mormente, porque neste caso há diferença fundamental com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.
De efeito, o STF tem posicionamento inflexível de que a medida cautelar com o objetivo de conceder efeito suspensivo ao apelo extremo somente será admitida quando houver o juízo positivo de admissibilidade, e ainda, quando os autos encontrarem-se fisicamente no tribunal, pois somente neste caso estaria instaurada a sua jurisdição.
Neste ponto, vale transcrever o trecho a seguir do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello [29], onde delineia os requisitos que a Corte entende necessários para a apreciação da cautelar, "a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a existência do juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo presidente do tribunal a quo; b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência direta e imediata ao texto da Constituição; c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e d) que seja demonstrado, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora".
Cumpre consignar que também no âmbito do Supremo Tribunal Federal reside a celeuma a respeito da forma processual adequada para o pedido de liminar concessiva de efeito suspensivo ao recurso, porquanto existe posicionamento de que o pleito poderia ser deduzido através de simples petição nos autos, dado que não haveria qualquer questão de direito material susceptível de discussão [30].
Dentre os requisitos acima elencados, aquele que maiores questionamentos suscita, seja no que diz respeito à sua legitimidade, seja quanto a sua constitucionalidade, é a indispensabilidade de juízo positivo de admissibilidade para que se possa apreciar o pedido cautelar [31].
Com efeito, o argumento utilizado pela totalidade dos membros da Corte é no sentido de que antes da emissão do juízo positivo de admissibilidade não estaria instaurada a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, e, portanto, não haveria como apreciar o pedido de liminar.
No entanto, em que pese a fundamentação que possa ser atribuída a esse posicionamento, tem-se que não é o mais correto. A primeira das razões para essa conclusão é de que o tribunal de origem, quando do julgamento do recurso e publicação do acórdão, esgota a sua função jurisdicional, a teor do que estabelece o artigo 463 do Código de Processo Civil.
Com efeito, conceber-se que poderia o tribunal a quo conceder efeito suspensivo a recurso que não tem essa faculdade seria efetivamente reconhecer a possibilidade de usurpação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. [32]
Todavia, esse entendimento levaria ao absurdo de relegar o jurisdicionado a um vazio de jurisdição, período que perduraria enquanto não houvesse o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e ainda, até que os autos fossem remetidos ao Supremo Tribunal Federal [33].
Vale mencionar ainda o posicionamento de certos membros dessa Corte, como é o caso do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que entende ser competência do juízo a quo a concessão de medidas assecuratórias do direito da parte enquanto não proferido o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.
Referido posicionamento encontra respaldo em manifestação feita pelo ex-Ministro Moreira Alves, que em julgamento de agravo regimental levantou questão de ordem, entendendo que diante da impossibilidade do Supremo Tribunal Federal manifestar-se a respeito do pedido enquanto não fosse instaurada sua jurisdição (o que somente ocorreria quando do juízo positivo de admissibilidade), deveria o juízo a quo tomar as providências necessárias para a salvaguarda de direitos [34].
Nada obstante, tem-se que esse entendimento não seria razoável, por vários motivos. Como visto, com o julgamento pelo tribunal do recurso interposto contra a decisão singular, esgota-se a sua função jurisdicional, como previamente estabelecido pelo artigo 463 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual seria defeso qualquer posicionamento no sentido de atribuir efeito suspensivo a recurso, quando suas funções são meramente de analisar a presença dos requisitos de admissibilidade.
Outrossim, pode-se imaginar a situação estranha que se encontraria o presidente do tribunal de origem quando, negando seguimento ao recurso extraordinário, e interposto o competente agravo de instrumento (art. 544, CPC), conferisse a esse recurso o efeito suspensivo. Seria o caso de um juízo de retratação?
Portanto, não se pode conceber, à luz da sistemática processual vigente, que seria do tribunal a quo o competente para conceder medidas de urgência destinadas a preservação do direito das partes enquanto o recurso não esteja sobre a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, considerando-se que essa somente estaria instaurada com a presença dos autos na Corte.
Outrossim, não menos desarrazoado é o entendimento de que seria necessário o juízo positivo de admissibilidade. Ora, ainda que tenha o tribunal de origem dado seguimento ao recurso extraordinário, por entender presentes os pressupostos da viabilidade recursal, essa decisão tem caráter meramente provisório, podendo inclusive ser revogada pelo tribunal ad quem, que fará novo juízo de admissibilidade quando do recebimento dos autos.
Assim, qual a vantagem, ou melhor dizendo, a justificativa, de se conceder efeito suspensivo a recurso que tenha obtido seguimento na origem inferior, quando poderá haver o reforma dessa decisão quando os autos chegarem ao Supremo Tribunal Federal?
Outro argumento que põe por terra qualquer fundamentação quanto à necessidade de juízo positivo do recurso extraordinário (pois somente neste caso estaria instaurada a jurisdição do STF) é no caso de negativa de seguimento, com a correspondente interposição de agravo de instrumento.
Considerando-se que o fundamento para a impossibilidade de medidas cautelares nesse sentido seria o fato de que o recurso extraordinário poderia não obter seguimento, por entender o tribunal a quo que estariam ausentes alguns dos pressupostos de viabilidade recursal e de que, por conseqüência não estaria instaurada a sua jurisdição, o mesmo não ocorrerá em caso de agravo de instrumento contra decisão que negar seguimento ao recurso extraordinário.
Diz-se isso porque nessas hipóteses, interposto o agravo de instrumento, conforme autoriza o artigo 544 do Código de Processo Civil, não há como se duvidar que a jurisdição do STF estará instaurada, pois nesse caso o juiz do tribunal inferior não tem sequer competência para reconhecer a intempestividade do recurso, mas tão somente processá-lo e remetê-lo ao órgão ad quem..
Como se extrai da exegese do artigo 587 do Código de Processo Civil, a execução poderá ter início no momento em que é publicado o acórdão pelo tribunal de origem, o que, em determinadas situações de dano irreparável para o jurisdicionado. Este é, inclusive o posicionamento de JURANDIR FERNANDES DE SOUZA [35] ao aduzir que ""Isso significa dizer que, na pendência de ambos os recursos, é permitida a execução provisória do acórdão recorrido. Apesar da execução provisória não abranger atos que importem alienação de domínio dos bens constritos, correndo por conta e responsabilidade do credor, que deverá prestar caução para reparar eventuais danos causados ao devedor, dita a experiência forense que, em muitas hipóteses, a execução, mesmo provisória, pode trazer prejuízos irreparáveis ao executado, máxime quando procedida sem a observância dos preceitos processuais específicos, em decisões atrabiliárias e teratológicas."
Portanto, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de invariavelmente inadmitir medidas cautelares com o fito de conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido no juízo de origem, ou então, quando tenha-se negado seguimento, é completamente confrontante com o princípio do amplo acesso à justiça e também da efetividade do processo, sendo necessária uma revisão de referido posicionamento.
Por fim, cumpre dizer que quanto às medidas cautelares com o objetivo de processar o recurso extraordinário interposto contra decisão interlocutória, que por disposição do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil deverá ficar retido nos autos, o posicionamento do Excelso Pretório assemelha-se ao adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo despiciendas maiores considerações a respeito do tema.