6) Conclusão
:De tudo o que foi abordado é possível concluir que a despeito de haverem dispositivos legais prevendo expressamente que os recursos especial e extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo, bem como o entendimento de que não seria possível, em tese, o conhecimento de medida cautelar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido na instância de origem, tem-se que referido posicionamento deve comportar reflexões, conforme o caso concreto.
De efeito, são várias as situações em que se fará necessária a concessão de medidas de urgência, aptas a garantir a eficiência do provimento jurisdicional a ser proferido ao final, não sendo lícito negar-se a providência com espeque em manifestações que além de não conterem respaldo legal, são absolutamente despidas de razoabilidade.
Não se pode esquecer que o Supremo Tribunal Federal é o guardião máximo da Constituição Federal, sendo sua função precípua zelar pela sua escorreita aplicação. Neste sentido, não se afigura lógico, nem muito menos justo, que o Excelso Pretório, apegado a formalismos de um entendimento jurisprudencial inflexível, se negue a fornecer a tutela para o jurisdicionado que se encontra em situação de risco de grave e difícil reparação.
JOSÉ CARLOS MOREIRA [36], com a percuciência que lhe é peculiar, enumera os requisitos para que o processo possa ser considerado eficaz: "a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, que se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata a completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio."
De efeito, diante dos princípios que inspiram o processo civil moderno, especialmente quando se considera que sua função precípua é a pacificação social, não se pode conceber que o jurisdicionado, à mingua de previsão legal diversa, fique despido de meios para a obtenção da tutela jurisdicional.
Vale dizer que tanto a retenção do recurso especial quando interposto contra decisão interlocutória, quanto o entendimento pela impossibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso que ainda não foi admitido no juízo de origem, não somente se afastam, mas colidem frontalmente com o princípio do amplo acesso ao Judiciário, o que não merece prosperar.
Portanto, é necessária uma visão dos tribunais superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal, mais consentânea com os ideais de efetividade do processo civil, bem como também em relação ao princípio do amplo acesso ao Judiciário, sob pena de inviabilização do provimento jurisdicional quando da manifestação final do tribunal.
Notas
01. Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO o processo serve de instrumento à pacificação social, e esse desiderato somente pode ser atendido, sob a moderna ótica processualista, com a efetividade do procedimento, que conjuga-se pelo binômio máximo de utilidade/menor tempo possível.
02. "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada." Neste mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial, conforme se entende do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 128/366): "A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo as matérias examináveis de ofício." Todavia, vale dizer que no caso dos recursos extraordinários (neles incluídos o especial), não se devolve a matéria fática, mas somente as questões de direito, vale dizer, o princípio em comento não é aplicado em sua integralidade, pois do contrário estar-se-ia a criar um terceiro grau de jurisdição, o que por certo não é a função dos tribunais superiores.
03. O recurso de agravo de instrumento, em regra, somente será recebido em seu efeito devolutivo, sendo que a suspensividade nessa modalidade recursal somente deve ser levada a efeito em caso de verificação das hipóteses previstas no artigo 558 do CPC, que devem ser encaradas sob o prisma da taxatividade.
04. O recurso especial tem origem no writ of error do direito norte americano, que era previsto no Judiciary Act de 1789, sendo que no Brasil foi acolhido pela primeira vez no Decreto n. 848 de 1890, tendo sido expressamente previsto na primeira Constituição Republicana de 1891, no artigo 59, § 1º. (in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de acordo com a Lei 9.758/98, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 98).
05. Neste sentido é o ensinamento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, ao analisar que "A primeira observação que se há de fazer par que bem se compreenda o que são os recursos extraordinários em sentido lato, recursos excepcionais ou anormais, é que não se trata de um terceiro grau de jurisdição. Não se está diante de recursos que propiciem um mero reexame da matéria já decidida. Trata-se de recursos de fundamentação vinculada por meio dos quais se tutela o sistema, o direito objetivo." (Curso Avançado de Direito Processual Civil, Volume I, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 706)
06. ob. cit., p. 707.
07. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado uma postura mais flexível do que a adotada pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito a esse requisito de admissibilidade. Com efeito, algumas turmas da Corte entendem ser admissível o prequestionamento implícito o suficiente para que o recurso especial seja conhecido. Neste sentido decidiu a Quarta Turma do STJ, em Embargos de Divergência em Recurso Especial, n. 43232-SP, julgado em 06.04.2000, DJU 29.05.2000, p. 156, sob o relato do Ministro César Asfor Rocha: "Ante a nova orientação traçada pela Corte Especial, tem-se aceito o prequestionamento implícito. Contudo, tal só se dá quando o tema cogitado no especial tiver sido efetivamente debatido e decidido, pelo Tribunal local, com tão contundente ênfase e tão forte nitidez que a olhos desarmados se perceba qual o dispositivo legal que se tratou, ainda que não tenha sido, expressamente referenciado, o que seria enveredar pelo formalismo exacerbado. Os embargos declaratórios não se prestam para rejulgamento da causa. Reconhecido o prequestionamento implícito, aprecia-se, nesse ponto, o recurso especia, mas dele não se conhece, por importar em reexame de prova."
08. A Reforma da Reforma, Editora Malheiros, 4ª Edição, p. 18.
09. Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 21ª Edição, p. 160
10. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 91.
11. Theresa Arruda Alvim Wambier ensina que "A devolução deve ser entendida como sendo o submeter novamente a decisão impugnada à apreciação do Poder Judiciário, devolvendo-lhe a matéria. De regra, este exame deverá dar-se por outro órgão, diferente daquele que proferiu a decisão; excepcionalmente pelo mesmo órgão." (O novo regime do agravo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 137)
12. O objetivo inegável do dispositivo em comento é justamente conferir maior efetividade ao processo, mormente em se considerando que após o transcorrer do longo processo de conhecimento, seria possível a interposição de um sem fim de recursos, o que em tese prejudicaria o intento do processo civil que nada mais é do que a composição dos conflitos. Ainda, deve ser mencionada a inserção no sistema positivo do § 2º, do inciso IV, do artigo 588, que possibilita o levantamento de valores, independentemente de caução, em causas de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo, desde que comprovado o estado de necessidade.
13. Com efeito, a partir do momento em que o artigo 588 do CPC, em seu inciso II, autoriza o levantamento do depósito mediante a apresentação de caução, tem-se que nem sempre a garantia prestada seja suficiente para a assegurar a reversibilidade da medida, e ainda que a execução provisória corra por conta e risco do credor, às vezes, conforme a particularidade do caso concreto, tais mandamentos podem não ser suficientes para assegurar a efetividade do processo, em caso de provimento do recurso interposto. Vale citar ainda o posicionamento do STJ (RSTJ 45/231, 62/334 e 71/188), que somente exige a caução para o levantamento do depósito onde houver o risco de efetivo para o executado, o que aumenta, sobremaneira, os riscos da frustração do provimento de eventual recurso.
14. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de manifestar-se a respeito desse entendimento, quando da edição da Súmula n. 86 (Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento), ao entender que a expressão causa, contida no inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal também envolvia as decisões interlocutórias.
15. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VII, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 351.
16. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 175.
17. Nesse sentido ensina MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO: "Uma das muitas dificuldades vislumbradas, tão logo entrou em vigor o novo texto, foi a que diz respeito ao recurso especial ou extraordinário interposto contra acórdão proferido em agravo de instrumento que reexaminou pedido de liminar, concedida ou negada, em primeiro grau de jurisdição. (...) Aquele cuja liminar for negada pelo tribunal, seja provendo, seja desprovendo o agravo de instrumento, não mais poderá alcançá-la. Nunca mais! Pois o seu eventual recurso (extraordinário ou especial) ficará retido, até que seja proferida a sentença final, julgada a apelação dela interposta e julgado o recurso (extraordinário ou especial) que interpuser do respectivo acórdão. Mas que utilidade terá uma liminar que for concedida, ou negada, somente quando for julgado o mérito da causa pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça?" (ob. cit., p. 353)
18. ob. cit., p. 177)
19. O Processo Civil Brasileiro no Liminar do Novo Século, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 197)
20. O Processo Civil no Liminar do Novo Século, São Paulo, Editora Forense, 1999, p. 90.
21. Humberto Theodoro Júnior, com propriedade, ensina que "É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizara uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. (...) Além da ‘prova inequívoca’, o requerente terá de apresentar ao juiz uma versão verossímil do quadro justificador de sua pretensão. Assim, a verossimilhança da alegação corresponde ao juízo de convencimento a ser feito em torno de toda a conjuntura fática invocada pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto à existência de seus direito subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu." (ob. cit., p. 90)
22. Neste sentido, pertinente a lição de MÁRIO HELTON JORGE, ao discorrer sobre a necessidade de concessão de medidas que tornem eficiente a atuação do Poder Judiciário, enfatizando que "As transformações que ocorrem na sociedade exigem, por sua vez, a adoção de medidas legislativas rápidas e eficazes no sentido de acompanhar adequadamente as suas mudanças. Entretanto, se a lei não pode expressar a dinâmica dos fatos sociais, não significa que a ordem normativa vigente possa ser incompatível com o direito reclamado pela sociedade, devendo os operadores do direito buscar mecanismos que aproximem o descompasso dos fatos (dinâmica) com o ordenamento regulador das relações da vida relevantes ao direito (estático), tendo por objetivo eliminar tensões, assegurando paz e segurança sociais." (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 411)
23. Fundamentos do Processo Civil Moderno, volume I, São Paulo, Editora Malheiros, 2000, p. 308.
24. Pela pertinência, não se pode deixar de citar o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a respeito da concessão de efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário, quando preleciona que "Em se tratando de eficácia obtenível por meio de medida cautelar atípica, a conferência de força suspensiva aos recursos especial e extraordinário, sujeita-se aos mesmos pressupostos arrolados para o agravo e a apelação, ou seja, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação do recurso) e periculum in mora (risco de dano grave e de difícil reparação)." (ob. cit., p. 188)
25. Deve-se mencionar ainda que existia um certo desentendimento entre as Turmas no que diz respeito a qual remédio processual seria adequado para a concessão do efeito suspensivo ao recurso. Considerando que a decisão do Presidente do tribunal de origem é de natureza eminentemente interlocutória, descarta, prima facie, a possibilidade de impetração de mandado de segurança com essa finalidade. De outro tanto, o agravo de instrumento somente para essa finalidade também não se mostra meio hábil, porquanto o artigo 544 do CPC somente prevê a possibilidade em caso de negativa de seguimento ao recurso especial ou extraordinário, o que muitas vezes não será o caso, pois há situações em que o efeito suspensivo deverá ser analisado pelo tribunal ad quem antes mesmo do exercício do juízo de admissibilidade. Portanto, o entendimento mais correto acerca do tema, até mesmo porque é o que mais se coaduna com o que preceitua o artigo 288 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é de que a medida cautelar é o meio mais adequado para atingir-se esse desiderato.
26. Vale dizer ainda que em determinados casos tem-se dispensado inclusive a comprovação da interposição do recurso especial, conforme se percebe do julgado a seguir, relatado pelo Min. Barros Monteiro: "Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial anda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade." (STJ-1ª Turma, MC 2.766-PI-AgRg, j. 29.06.2000, deram provimento, por maioria, DJU 11.09.2000, p. 223)
27. STJ-3ª Turma, Medida Cautelar n. 3.623-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.6.01, julgaram improcedente, v. u., DJU 10.9.01, p. 380).
28. No mesmo sentido, vide RSTJ 13/215, 25/273, 77/77, 105/63 e 128/63, e também RT 658/78.
29. STF-AGRPE, 2ª Turma, j. 28.03.2000, DJU 28.04.2000), valendo ainda dizer que esse posicionamento encontra guarida no pensamento de todos os ministros do Supremo Tribunal Federal.
30. Neste sentido ensina MÁRIO HELTON JORGE, ao aduzir que "Viabiliza-se, pois, o pedido cautelar do efeito suspensivo à decisão impugnada, por meio de simples requerimento, protocolado como petição (PET), submetido à apreciação do relator, que detém a competência para determinar, nos casos de urgência, medias cautelares, ad referendum do Plenário ou da Turma, do STF, ao teor do art. 21, IV e V, do RISTF. O regimento interno assegurou a providência preventiva à parte recorrente, de forma a neutralizar eventual lesividade da execução da decisão impugnada, mas não a condicionou a nenhuma forma específica, cabendo, portanto, a parte valer-se de requerimento simples, que pode ou não, ser formulado nos próprios autos de recurso, conforme admitido pela jurisprudência do STF (RTJ 174/55-57)" (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 420/421). Todavia, impende consignar que recentemente as medidas cautelares que têm sido ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal têm sido denominadas de ação cautelar, tendo processamento em apartado dos autos principais.
31 Frise-se ainda que existe posicionamento de alguns Ministros no sentido de que não bastaria tão somente o juízo positivo de admissibilidade, mas ainda, que o processo já se encontrasse fisicamente no tribunal, o que não merece prevalecer, porque além de não contar com qualquer respaldo legal é totalmente despido de razoabilidade.
32. Neste sentido, MÁRIO HELTON JORGE, cita o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Reclamação n. 416, no sentido de que "O efeito suspensivo representa uma conseqüência meramente eventual de interposição do apelo extremo, sendo que a sua concessão, em sede adequada, por decisão exclusiva do Supremo Tribunal Federal, pressupõe, sempre, a ocorrência de situações excepcionais. Tendo em vista que o juízo de admissibilidade, exercido pela instância inferior, resume-se a verificação dos pressupostos genéricos e específicos de recorribilidade do apelo extremo, não há dúvida de que a concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário não se insere nos limites jurídico-processuais da atuação jurisdicional da Presidência do Tribunal a quo. Age ultra vires, com evidente excesso no empenho de sua competência monocrática, o Presidente do Tribunal inferior que, ao formular juízo positivo de admissibilidade, vem outorga, ao arrepio da lei, efeito suspensivo a recurso reservado, com exclusividade absoluta, a atividade processual do Supremo Tribunal Federal." (ob. cit., p. 422)
33. Importante a transcrição do ensinamento proferido por JURANDIR FERNANDES DE SOUZA, ao questionar no seguinte sentido: "julgada a apelação e interposto o recurso extraordinário, quem a partir de então, detém a competência para aquele processo? Obviamente, apenas o STF ou STJ, conforme o caso. A função do Presidente do Tribunal local restringe-se à emissão de juízo de admissibilidade do apelo extremo, de caráter provisório e que pode ser alterado por um dos Tribunais Superiores. A competência para tal juízo provisório, mesmo enquanto não proferido, não retira a do STF e do STJ para conhecimento do recurso extremo, sob pena de se estar violando as normas cogentes inscritas nos incs. III, dos arts. 102 e 105 da CF, que ditam as competências do STF e do STJ para conhecerem do recurso extraordinário e do especial. Igualmente ocorre, quando aquele juízo provisório for negativo e o recorrente interpõe agravo de instrumento, apto a evitar a preclusão da decisão denegatória do processamento do recurso extraordinário. Não fosse assim, ter-se-ia inusitada e teratológica situação: julgada a apelação, interposto recurso extraordinário e denegado seu seguimento, o processo cairia em um verdadeiro buraco negro, não sendo competente para dele conhecer o Tribunal a quo, porque esgotada a sua jurisdição com o julgamento da apelação, e nem do STF ou do STJ, tendo em vista o juízo negativo de sua admissibilidade." (RT 732/135)
34. "EMENTA: Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem. - Esta Turma, ao julgar as petições 1.863, 1.872 e 2.190, relativas, sob esse aspecto, a caso análogo ao presente, decidiu que a Corte já firmou o entendimento de que não cabe medida cautelar inominada perante ela para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem. Reconheceu, porém, que, nesse caso, para que, entre a interposição desse recurso e a prolação do seu juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciário que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de cautelar dessa natureza, é de admitir-se, para o suprimento dessa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação, que se atribua ao Presidente do Tribunal "a quo", que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal cautelar, e, se a conceder, essa concessão vigorará, se o recurso extraordinário vier a ser admitido, até que este Supremo Tribunal a ratifique ou não, sem que isso implique invasão na competência desta Corte pela singela razão de que não lhe é possível decidir tal pedido de cautelar. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar." (Pet 2720 QO / RJ - RIO DE JANEIRO Julgamento: 17/09/2002 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-11-10-2002)
35. (RT 732/132)
36. Temas de Direito Processual Civil, São Paulo, Editora Saraiva, Sexta Série, 1997, p. 17-18.