No último mês o STF (Supremo Tribunal Federal) tomou uma decisão histórica com grandes repercussões midiática e populista. Em um primeiro momento como cidadã fiquei muito satisfeita com a decisão. Enfim a impunidade irá acabar. Esse foi o sentimento de muitos brasileiros e o veiculado pela mídia. No entanto, como profissional do direito, mas, acima de tudo, como cidadã, eu me senti na obrigação de aprofundar os argumentos emanados para tal mudança de posicionamento.
Primeiramente gostaria de indagar se todos entendem qual seria a função do STF. O caput da CRFB/1988 dispõe que “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição ...”. Neste sentido o STF tem a responsabilidade de guarda de nossa Lei Maior. O que quer dizer que a Constituição Brasileira adotou a teoria desenvolvida por Hans Kelsen, o qual acreditava que a Constituição – documento que exala os compromissos assumidos pela sociedade – deve ter um órgão composto de pessoas com conhecimento jurídico, pois se trata de documento jurídico com funções políticas. Ao contrário do pensamento desenvolvido por Carl Schmitt, o qual defendia a premissa de que a guarda dos compromissos constitucionais deveria ser atribuída a um órgão político; segundo o seu entendimento, a Carta Maior se caracteriza por ser um documento político com forma jurídica.
Passada essa divergência e sabendo que a sociedade brasileira adotou o pensamento de Kant, poderíamos nos perguntar como seria feita essa “guarda” da Constituição. Segundo a definição dos dicionários, “guardar” subtende: vigiar para defender, proteger, preservar. Portanto, o STF tem a função de proteger a Constituição. Possui a responsabilidade de zelar pela vontade emanada pelo povo. Não é dado a esta Corte a sua alteração, por mais nobre que seja o ato.
Infelizmente, foi o que ocorreu em duas ocasiões na tarde do dia 16 de fevereiro de 2016. Em um primeiro momento, o plenário do STF, seguido de um Recurso Extraordinário (RE) 601.314, com repercussão geral reconhecida, validou o artigo 6º, da Lei Complementar 105, onde consta que:
“As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.
Em uma leitura rápida o leitor pode até concordar com a decisão, pois iria facilitar muitas investigações administrativas. Contudo, o texto Constitucional em seu artigo 5º, XII, assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Em um segundo momento, foi no julgamento do HC 126.292 que o plenário do STF decidiu pela relativização do princípio da inocência. Por maioria o plenário do STF decidiu que não era mais preciso o trânsito em julgado para que uma pessoa fosse, desde logo, presa após o julgamento em segunda instância. E mais uma vez a nossa Carta Magna diz em seu artigo 5º, LVII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Neste sentido a Suprema Corte deu diferente interpretação da pretendida pela Constituição Federal. Sem adentrar na intenção e no mérito das decisões dos nobres Ministros, friso para a importância e gravidade dessas decisões, visto que foram utilizados outros meios para alterar a Constituição. Lembrando que esses dois incisos estão inseridos no artigo 5º da CRFB, artigo este considerado cláusula pétrea, ou seja, não podendo ser alterado quando tiver o intuito de abolir direitos, nem mesmo por Emenda Constitucional (vide art. 60, CRFB/1988).
Mesmo diante dessa explanação alguns leitores poderiam concordar com tudo o que está escrito, mas, mesmo assim, não se opor ao STF, afinal de contas, as decisões tiveram grande aceitação popular e, portanto, não vai de encontro ao anseio daquele possuidor originário do poder, o povo. Contudo, alerto para o perigo de tais decisões. O STF, embora pertença ao Poder Judiciário, os seus Ministros, como todos sabem, são indicados e devem ser sabatinados pelo Senado Federal, ou seja, até a nomeação de um Ministro, há muita política no meio do caminho. O risco que a sociedade corre em permitir e nada fazer diante de tais decisões e tornar-se refém desta política é o de a Suprema Corte do país agir conforme o clamor popular, esquecendo a técnica e as garantias jurídicas. O grande perigo é que grande parte desse clamor popular é fomentado e criado pela mídia e pelo governo.
Então, se a Constituição não se adequa mais aos anseios da sociedade, é necessário que realizemos alterações seguindo o correto procedimento. Faço minhas as palavras do advogado Fernando Facury Scaff ,em seu artigo “Primeiro dever fundamental do Supremo Tribunal Federal é dizer não”, publicado no site Consultor Jurídico:
“Se as normas constitucionais não estão mais adequadas, vamos mudá-las. O Direito e a Constituição não são produtos hauridos do céu ou construídos por sábios trancados em torres empoeiradas. É algo vivo. Se é necessário mudar, mudemos — ouvindo o povo, no qual reside a soberania (artigo 1º, I, CF), e não por meio de uma interpretação constitucional composta de seis dentre 11 pessoas, cuja função é guardar a Constituição, e não alterá-la. Eles não nos representam para isso”.