Este trabalho visa trazer importantes distinções (e também as semelhanças) entre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e o Mandado de Injunção, tendo em vista que ambas se aproximam em relação ao objeto, leia-se, tanto a ADO quanto o Mandado de Injunção (MI) são ações de cunho constitucional que visam impugnar a omissão inconstitucional. Para fazer um estudo didático e facilitar a visão do leitor, o texto será esquematizado por tópicos.
1. DO OBJETO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO) E DO MANDADO DE INJUNÇÃO.
De acordo com o art. 5º, LXXI, da nossa Constituição Federal de 1988, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) pode ser intentada para protestar contra qualquer omissão que inviabilize o exercício de qualquer direito constitucional.
Portanto, a ADO e o Mandado de Injunção (MI) possuem sempre como objeto de impugnação a omissão inconstitucional.
Fala-se em “omissão inconstitucional” quando o Estado (Poder Público) se abstém de atuar conforme exigido por alguma norma constitucional de eficácia limitada, deixando o ente legislativo (ou Executivo) de expedir o ato normativo capaz de conferir plenitude ao direito constitucional dependente de regulamentação.
A referida omissão, portanto, pode ser administrativa ou legislativa.
2. PARAMETRICIDADE CONSTITUCIONAL DAS REFERIDAS AÇÕES.
Como visto, no Mandado de Injunção, o próprio texto da Constituição Federal enumera quais são os direitos fundamentais cuja inviabilidade do exercício tornaria possível a impetração, quais sejam: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. A ADO, por seu turno, pode ser proposta em face de qualquer omissão inconstitucional.
Não podemos perder de vista, no entanto, que ambas as ações (ADO e MI) possuem como parâmetro as normas constitucionais de eficácia limitada.
3. INEXISTÊNCIA DE FUNGIBILIDADE ENTRE AS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDE POR OMISSÃO (ADO) E OS MANDADOS DE INJUNÇÃO.
Como são semelhantes no seu objetivo de sanar a omissão constitucional, ecoaram na doutrina constitucional vozes defendendo a fungibilidade entre as referidas ações; no entanto, de acordo com a jurisprudência do STF, esses mecanismos de controle da omissão constitucional são instrumentos com características demasiadamente distintas, e por isso não se deve admitir o pedido de conversão de uma ação na outra.
4. LEGITIMIDADE ATIVA (MI E ADO).
A legitimidade ativa para a propositura da ADO é a mesma da ADI e da ADC (art. 12-A da Lei 9.868/99). Portanto, são legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O Mandado de Injunção, por sua vez, é espécie de “writ” que pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, titular de um direito constitucionalmente assegurado, cujo exercício esteja inviabilizado pela carência (ou insuficiência, no caso de omissão parcial) da norma regulamentadora.
5. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA ADO E DO MANDADO DE INJUNÇÃO.
O MI é uma ação constitucional de controle concreto de constitucionalidade (depende, pois, da existência de um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário); todavia, nem todo órgão jurisdicional possui competência para processá-lo e julgá-lo - por isso diz-se que se trata de ação de controle difuso-limitado de constitucionalidade.
A competência para processar e julgar a ADO em âmbito federal é reservada única e exclusivamente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
6. PROCEDIMENTO.
A norma constitucional que prevê a existência do Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) é tida como garantia auto-aplicável. Em decorrência da falta de regulamentação legal, os tribunais têm decidido que aplica-se ao Mandado de Injunção, por analogia, o procedimento estabelecido para o mandado de segurança, além dos dispositivos do Código Processual Civil.
Por outro lado, a disciplina processual da ADO foi completamente regulamentada pela Lei 12.063/2009: o procedimento é muito parecido com o da ADI, cujas regras são aplicadas subsidiariamente – vide art. 12-E da Lei 9.868/99).
7. MEDIDA CAUTELAR.
De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não é possível a concessão de liminar em sede de mandado de injunção.
Já a Lei 9.868/99 prevê a concessão de medida liminar (cautelar) no processo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) – art. 12-F; aqui, a cautelar poderá consistir numa das seguintes medidas: a) suspensão da aplicação da lei/ato normativo (no caso de omissão parcial); b) suspensão dos processos judiciais ou procedimentos administrativos em trâmite; c) outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
8. OS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO.
No que tange à Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO), a decisão de mérito irá variar de acordo com órgão responsável pela conduta omissiva:
- tratando-se de omissão de órgãos administrativos, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou, em prazo razoável a ser estipulado pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido;
- se a omissão for do Poder Legislativo, não é possível, a imposição de prazo para que a omissão seja suprida; no entanto, o STF, em diversas situações, já recomendou prazo razoável para que o Poder Legislativo atue positivamente no sentido de reverter a omissão constitucional.
O tema referente aos efeitos da decisão de mérito no Mandado de Injunção ainda é bastante turbulento tanto na doutrina quanto na jurisprudência, sendo que as quatro principais correntes assim se manifestam a respeito: a) é permitido ao Poder Judiciário elaborar a norma omissa, suprindo ele mesmo a omissão inconstitucional, devendo tal decisão gerar efeitos “erga omnes” (corrente concretista-geral); b) deve o Judiciário apenas certificar a omissão inconstitucional ao órgão competente para a adoção das providências cabíveis (corrente não-concretista); c) cabe ao Judiciário sanar a omissão inconstitucional, mas apenas para o caso concreto que lhe foi apresentado (corrente concretista-individual); d) o Judiciário deve fixar prazo para a atuação do órgão responsável pela omissão; caso não seja sanada a omissão no prazo fixado, o direito poderá ser exercitado tanto pelo impetrante quanto pelas pessoas que se encontrem em semelhante situação (corrente concretista-intermediária).