1. DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Antes de adentrarmos nas espécies de tutelas de urgência e abordarmos sua efetiva aplicação no Novo Código de Processo Civil (“NCPC”), mister se faz tecer breves considerações acerca do que seriam as tutelas de urgência.
As tutelas de urgência compreendem a possibilidade de o Juiz, ab initio, atender uma pretensão de caráter material, uma vez presentes os pressupostos viabilizadores de tal medida.
Estão previstas no NCPC entre os arts. 300 e 310, e abrangem tanto as tutelas antecipadas, sendo que, dentro dessa espécie, tem-se as tutelas antecipadas incidentais e as antecedentes – esta última sendo novidade no novo diploma processual civil, como será estudado -, e as tutelas cautelares.
Para o deferimento e concessão da tutela antecipada, imprescindível se faz a presença de dois requisitos, os quais: (i) probabilidade do direito pleiteado (fumus boni iuris) e (ii) perigo do dano na demora ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
O presente trabalho tem o escopo de apresentar as principais características das tutelas de urgência no Novo Código de Processo Civil, realizando-se breves comparações com os referidos institutos no Código de Processo Civil de 1973, bem como análises de cada uma de suas espécies, conforme será exposto a seguir.
2. DA TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipada, como dito anteriormente, integra o conjunto das “tutelas de urgência”, que abrangem também as cautelares, que serão estudadas mais à frente.
E, por ser espécie se tutela de urgência, devem estar presentes os requisitos de fumus boni iuris e o periculum in mora para o deferimento e concessão da tutela antecipada.
No tocante às medidas provisórias de natureza antecipatória, leciona HUMBERTO THEODORO JUNIOR:
"A propósito, convém ressaltar que se registra, nas principais fontes do direito europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal. São reclamos da justiça que fazem com que a realização do direito não possa, em determinados casos, aguardar a longa e inevitável demora da sentença final". [1] (grifo nosso).
Nesse sentido, temos que a antecipação dos efeitos da tutela é medida liminar de caráter satisfativo, uma vez que a pretensão do autor é realizada de forma imediata.
Importante ressaltar ainda que, por muitas vezes, a liminar é concedida antes mesmo de se ouvir o réu. Essa liminar é chamada de “tutela antecipada inaudita altera parte”, e será concedida quando a prova trazida à baila juntamente com a petição inicial for suficiente para demonstrar a existência dos seus requisitos viabilizadores.
A antecipação dos efeitos da tutela pode ser pleiteada quando do ajuizamento da ação, ou seja, na petição inicial; essa é a forma mais comum, o que não impede a parte de pleiteá-la ao longo do processo de conhecimento.
O §3º do art. 300 do NCPC prevê que não será possível conceder a antecipação dos efeitos da tutela se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Essa previsão também se faz presente no Código de Processo Civil vigente, com redação diferente, mas com o mesmo objetivo. No entanto, este dispositivo deve ser relativizado quando “o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido" [2].
Não obstante a tutela antecipada como já a conhecemos, o NCPC trouxe, ainda, o instituto da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, previsto nos arts. 303 e 304 do novo diploma processual.
Nos casos em que a “urgência for contemporânea à propositura da ação” (art. 303, caput), poderá o autor requerer a antecipação dos efeitos da tutela antes do ajuizamento da ação, limitada a petição inicial, portanto, ao simples pleito de tutela antecipada, e à indicação do pedido de tutela final, com exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Este novo procedimento atribui às tutelas antecipadas um caráter autônomo, haja vista o seu requerimento antes mesmo do ajuizamento da ação [3]. Nesse diapasão, antes do advento do NCPC, a formulação de pedido antecedente limitava-se às tutelas cautelares; A partir de agora, poder-se-á formular tal pedido mesmo para as tutelas satisfativas [4].
O juiz poderá determinar à parte que emende a inicial que pleiteia tão-somente a antecipação dos efeitos da tutela, caso entenda o juiz não haver elementos suficientes para sua concessão imediata e, uma vez concedida a tutela antecipada em caráter antecedente, deverá o autor aditar a petição inicial, no prazo de 15 dias, salvo se prazo maior não estipular o juiz. A emenda à inicial se dará nos mesmos autos, isento o autor do pagamento de novas custas (at. 303, §3º). Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito, como prevê o §2º do dispositivo em análise.
Importante frisar a diferença entre a emenda e o aditamento à inicial. A emenda se dá em caso de “defeito na própria petição, que pode ser corrigido pelo autor ou, ainda, naquelas situações em que eventual prova documental não juntada seja essencial ao deferimento do pleito” [5]. O aditamento, por outro lado, se dá após o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, e servirá para o autor “complementar sua argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final” [6].
Outra novidade trazida pelo NCPC foi a chamada estabilização da tutela, prevista no art. 304, cuja consequência será a extinção do processo.
Uma vez concedida a tutela antecipada, e aditada a inicial por parte do autor, se o réu não interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos de DANIEL MITIDIERO, “a antecipação da tutela tem os seus efeitos estabilizados indefinidamente no tempo” [7]. No entanto, ensina o doutrinador que
"Se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo – ou ainda manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização de audiência de conciliação ou de mediação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela". [8]
Caso não haja manifestação e a tutela tenha, de fato, se estabilizado, o interessado terá um prazo decadencial de 2 (dois) anos para requerer a revisão de tal decisão, em caráter desconstitutivo.
Mister se faz salientar que a estabilização da antecipação da tutela não tem o condão de fazer coisa julgada (não sendo cabível, portanto, o ajuizamento de ação rescisória), uma vez que o prazo bienal se refere tão-somente ao “direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada”, e não ao prazo para a imutabilidade da decisão. WEBER LUIZ DE OLIVEIRA ensina:
"A estabilização da tutela antecipada satisfativa (...) não gera coisa julgada. O § 5.º do art. 304, do CPC/2015 diz que o que se extingue é o próprio “direito de rever, reformar ou invalidar”. A coisa julgada é, conforme conceito legal, disposto no art. 467 do CPC, “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. No NCPC, conceitua-se coisa julgada como “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (art. 502, do CPC/2015). O art. 6.º, § 3.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, diz que coisa julgada é “a decisão judicial de que não caiba recurso”.
Vê-se que o conceito legal de coisa julgada está atrelado a decisão judicial e sua imutabilidade. O mencionado § 5.º do art. 304, do CPC/2015 não se refere à decisão concessiva da tutela antecipada satisfativa, mas sim acerca da extinção do próprio direito de pedir revisão da decisão que estabilizou a tutela antecipada e, portanto, não se enquadrando no conceito legal, não gera coisa julgada". [9] (grifos nossos)
3. DAS CAUTELARES INOMINADAS
A medida cautelar inominada leva tal denominação por tratar-se de cautelar atípica, ou ainda, genérica.
Sua principal característica é a necessidade de preenchimento dos requisitos genéricos de fumus boni iuris e periculum in mora [10], ao contrário das cautelares típicas ou nominadas, que possuem requisitos específicos exigidos para deferimento de cada medida.
As cautelares inominadas dependem do exercício do poder geral de cautela dos magistrados, previsto no art. 799 do CPC/73, que os autoriza o deferimento de medidas emergenciais conservativas e satisfativas, desde que presentes os seus requisitos viabilizadores, e aludida dependência se dá justamente pelo seu caráter genérico, não específico.
Tendo em vista que o NCPC extinguiu as cautelares nominadas anteriormente previstas no CPC/73, as cautelares inominadas serão bem mais frequentes no Judiciário, o que aparenta ser benéfico à parte, uma vez que, por muitas vezes, o autor de determinada cautelar típica não preenchia os requisitos necessários àquela medida específica, mas demonstrava os requisitos genéricos de plausibilidade do direito e fundado receio de dano na demora.
4. DAS CAUTELARES DE ARRESTO, SEQUESTRO E ARROLAMENTO DE BENS
Antes de explorar os tópicos supramencionados, é importante reiterar que o novo código de processo civil o artigo 301 determina que “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens...”.
Nesse direcionamento, conclui-se que o novo CPC suprimiu as cautelares nominadas, prevendo, implicitamente, o poder geral de cautela dos magistrados, conforme já exposto no item supra.
4.1 ARRESTO DE BENS
A cautelar de arresto de bens pode ser tanto preparatória quanto incidental. Como sabido, o arresto de bens visa a satisfação da ação de execução; sendo viável apenas se faltar a exigibilidade do título e será ajuizada para garantir que não haja fraude à futura execução.
Conforme disposto no artigo 814 do Código de Processo Civil, para a concessão do arresto é essencial a prova literal da dívida líquida e certa (fumus boni iuris), bem como prova documental em que se comprove a existência de dívida líquida, certa e exigível (periculum in mora).
O parágrafo único do referido artigo equipara à prova literal da dívida líquida e certa, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso, que condena o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.
É cabível nas seguintes hipóteses: (a) devedor sem domicilio certo que tenta ausentar-se ou alienar bens, ou deixa de pagar a obrigação no prazo; (b) devedor com domicílio certo que se ausenta ou tentar ausentar-se furtivamente, ou insolvente, tenta ou aliena bens, tenta contrair dívidas extraordinários, tenta ou põe seus bens em nome de terceiros ou comete qualquer outro ato com objetivo de lesar credores; (c) devedor, que possui bens de raiz, tenta aliená-los, sem ficar com patrimônio suficiente para arcar com suas dívidas.
A cautelar de arresto só incide sobre bens penhoráveis, sendo suspensa nos casos elencados no artigo 819 (fiador idôneo, caução, entre outros) e cessada nas hipóteses do artigo 820 (pelo pagamento, novação e transação), ambos do Código de Processo Civil de 1973.
O arresto será concedido pelo juiz independentemente de justificação prévia quando o credor prestar caução ou quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei, conforme letra do artigo 816.
É cabível o pedido de liminar em arresto, e quando julgada procedente a ação principal o arresto será convertido em penhora. Dependendo da circunstância fática, a liminar prende a medida pelo tempo necessário à possibilidade de ajuizamento da ação principal.
4.2 SEQUESTRO DE BENS
As hipóteses de cabimento da cautelar de sequestro estão elencadas no artigo 822 do CPC de 1973, quais sejam:
- Bens acerca dos quais há disputa de propriedade ou posse, com receio de dano;
- Frutos e rendimentos de imóvel acerca do qual se discute a propriedade, se o réu, condenado a devolver, os dissipa;
- Bens do casal, quando o cônjuge os estiver dilapidando;
Em resumo, caberá sequestro quando houver dúvida ou discussão quanto à titularidade do bem e quando houver risco de dano ou perecimento à coisa.
Também é medida cautelar de caráter preparatório ou incidental com requisitos claros que são a disputa da posse ou propriedade de determinado bem (fumus boni iuris) e o receio de danificação de tal bem (periculum in mora).
A titularidade do bem pode já estar sendo objeto de discussão (cautelar incidental) ou mesmo pode vir a ser discutida em futura demanda (preparatória).
Diferentemente do arresto, o sequestro ocorre em relação a um bem específico, sendo indicado pelo juiz o depositário dos bens sequestrados que pode ser pessoa escolhida pelas partes, de comum acordo, ou mesmo uma das partes, desde que mediante caução.
4.3 ARROLAMENTO DE BENS
O objetivo da cautelar de arrolamento de bens é a conservação desses bens, sendo cabível para constatar a existência desses bens, bem como depositar os mesmos, de modo a evitar extravio ou dissipação.
Se o requerente tem ciência de qual bem pode ser dissipado, a hipótese é de sequestro; se não sabe quantos ou quais bens existem, o caso é de arrolamento.
A cautelar não se presta apenas para verificar a existência de bens, mas também para depositá-los; sendo deferida a medida, o juiz nomeará depositário, o qual lavrará o auto, descrevendo minuciosamente todos os bens encontrados, registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação.
Verifica-se que, conforme se observa, o periculum in mora consiste no receio de extravio ou dissipação dos bens. O fumus boni iuris se qualifica pela disputa sobre a posse ou propriedade dos bens que integram uma universalidade.
A diferença entre arrolamento de bens e sequestro está no fato que o segundo se constitui no pedido de apreensão judicial de um bem determinado, previamente definido, descrito no pedido, com todas suas especificações, não havendo dúvida quanto à existência o estado do bem, apenas pede-se a apreensão para conservá-lo no estado atual; já o arrolamento depende da prévia constatação de existência dos bens, desconhece-se quais bens integram, e qual seu estado de conservação.
Com a concessão da medida, expede-se mandado executivo, não havendo citação nem intimação de quem está em posse, pois a efetivação da medida será feita pelo oficial de justiça que acompanhará o depositário dos bens, a quem incumbe a tarefa de arrolamento.
Deferida a medida o juiz nomeará o depositário, cabendo a este proceder a lavratura do auto de arrolamento. A medida será revogada se a execução não for proposta em 30 dias a contar de sua concessão.
Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado (artigo 806 do código de processo civil).
5. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
A exibição de documento ou coisa constitui em procedimento processual no qual uma das partes pretende que se exiba em juízo um documento ou coisa que esteja em poder da parte contraria ou de um terceiro.
Documento é a fonte de prova de onde se podem extrair informações acerca de um fato ou um ato nele representado. A prova documental e o veiculo por meio do qual essa fonte vai ser levada ao processo para analise judicial.
A Cautelar de Exibição de Documento ou Coisa é, antes de tudo, um ato voltado à própria instrução do processo; trata-se de um meio pelo qual juiz pode ter acesso aos elementos de prova disponível para a formação de sua convicção.
Para o juiz formar sua convicção, deve haver o requerimento de exibição, que deverá ser feito, por escrito, mediante petição dirigida ao juiz competente para que seja aceito ou não. O exibitório incidente visa conseguir a prova de um fato em uma lide pendente, de acordo com Moacir Amaral dos Santos.
Em relação ao pedido formulado em face de terceiro, no novo Código de Processo Civil o prazo para resposta do réu foi ampliado para 15 dias, em contraposição aos atuais 10 dias.
E há previsão expressa acerca da possibilidade de o juiz, diante da recusa sem justo motivo do terceiro, determinar a expedição de “mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão”, artigo 403, parágrafo único, do novo CPC.
Ao ser exibido o documento o mesmo ficara poderá ficar guardado pelo tempo determinado do juiz, podendo inclusive permanecer em deposito judicial. Importante ressaltar que o documento ficara a disposição do demandante o período necessário para que se obtenham as informações necessárias ao processo, para buscarem elementos possíveis de prova.
No NCPC, ainda, caso requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo de 05 (cinco) dias subsequentes à sua intimação, ou se a recusa for havida por ilegítima, o magistrado, ao decidir o pedido, admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar (NCPC, art. 400).
Importante ressaltar que se funda no direito constitucional a prova, que e assegurado a todo aquele que participa de um processo seja judicial ou administrativo. Neste sentido, não pode o litigante ver tolhida a possibilidade de valer-se de uma determinada prova somente porque esta ela em poder da outra parte ou de terceiro. Mediante este fato, existe a busca de documentos para ser exibido nos autos mediante autorização do Juiz competente.
De acordo com o novo diploma, sendo necessário, pode o juiz adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido, e deixa expresso que a presunção de veracidade não impede que o juiz adote outras medidas coercitivas, indutivas, mandamentais ou sub-rogatórias, tal como a imposição de multa cominatória.
A exibição de documentos ou coisa está protegida e assegurada pelos princípios da ampla defesa, da busca da verdade, da colaboração, da inevitabilidade e inquisitivo. Estes princípios informados são muito importantes para uma melhor aplicabilidade e mais um mecanismo de fundamentação nas decisões dos magistrados.
6. ALIMENTOS PROVISIONAIS
Alimentos provisionais nada têm a ver com alimentos civis. Uma pessoa que não tenha direito a alimentos civis pode fazer jus aos alimentos provisionais.
Trata-se de alimentos de natureza provisional chamado de Ad Litem. Os alimentos provisionais só existem quando existir o processo principal. A finalidade desse alimento é garantir recursos para a parte necessitada possa exercer o direito de acesso à justiça através do processo.
Há diferenças entre alimentos provisórios e alimentos provisionais: Os alimentos provisórios são arbitrados liminarmente pelo Juiz na ação de alimento, sem ouvir o réu. Só é possível quando houver prova pré-constituída do parentesco, casamento ou união estável. Já alimentos provisionais são arbitrados em medidas cautelares, medidas preparatórias ou medidas incidental, de ação de separação judicial como por exemplo. Como já dito acima a ação de alimentos provisionais somente existe em referencia a um processo principal. O processo principal poderá ser de alimentos, separação, indenização, por ato ilícito e etc.
Os alimentos provisórios além de poderem mais tarde se tornar definitivos após sentença, ainda busca a satisfação do próprio direito a alimento, os que o difere dos alimentos provisionais que se sempre se encerra junto com a extinção do processo principal e ainda não satisfaz direito algum, apenas assegura o direito de processo. Os alimentos provisórios são concedidos diante da prova da obrigação alimentar, enquanto os alimentos provisionais não exige obrigação alimentar.
Os alimentos provisionais não podem ser concedidos de ofício, uma vez que exigem pedido expresso e fundamentado, mas poderá ser concedido através de decisão liminar, ou decisão interlocutória ou ate mesmo sentença ao final do processo cautelar. Os alimentos provisionais visa garantir o acesso a justiça através do processo para que aquele não tenha condições de pagar as custas processuais.
Caberá assim, para a esta ação quando for negado ou concedido, a apelação. Como a apelação que condena à prestação de alimentos dispõe do só efeito devolutivo NCPC, art. 520, II ), pode haver a busca do pagamento antes de os alimentos tornarem-se definitivos. A cobrança deve ser feita tal qual a execução provisória (CPC, art. 475-O). A sentença poderá haver julgado o mérito e será atingida pela coisa julgada material.
Quanto à execução de alimentos provisionais, foi reformada pelo Novo Código de Processo Civil. Uma das mudanças foi o artigo 733 “Na execução de sentença ou decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo”.
Caso o devedor não pague, nem se importe em pagar ainda seja compelido por sentença, o juiz decretará a prisão do devedor pelo prazo de um a três meses, segundo previsão expressa do art. 733 §1º, CPC, desde que assim requerido pelo credor, o que pode ser feito na petição inicial.
O credor valer-se-á ainda, nas hipóteses em que o devedor deixar de pagar os alimentos provisionais, conforme disposição do art. 735 do CPC, do procedimento de execução destinado à satisfação de alimentos definitivos, pelo qual o devedor é citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, sob pena de lhe serem penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento.
7. DA BUSCA E APREENSÃO
O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 dispunha acerca da Busca e Apreensão em seus artigos 839 a 843, elencados no Livro III – DO PROCESSO CAUTELAR; Título Único – Das Medidas Cautelares; Capítulo II – Dos Procedimentos Cautelares Específicos. O Novo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015, por sua vez, buscando atender aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas e da celeridade, suprimiu as cautelares nominadas, prevendo, implicitamente, o que se pode denominar de poder geral de cautela dos juízes, permitindo-lhes o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, desde que estejam os requisitos necessários para tanto (periculum in mora e fumus boni juris).
Neste sentido, de acordo com Misael Montenegro, em seu livro “Projeto do Novo Código de Processo Civil”, o legislador do NCPC preferiu disciplinar as tutelas de urgência apenas no gênero, propondo a união do sistema que prevê a coexistência de cautelares típicas e atípicas. O “nomen juris” não tem mais qualquer importância, sendo suficiente apenas a demonstração do preenchimento dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência.
Assim, visando a simplificação do processo cautelar, hoje previsto nos artigos 796 ao 888 do atual CPC, onde se prevê 15 cautelares nominadas, o novo CPC suprimiu o Livro III do antigo CPC. O Livro III tratava especificamente das cautelares nominadas. Agora, há uma simplificação do sistema. Basta estarem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora para caracterizar a tutela de urgência e, por consequente, ser deferida a liminar.
Dessa forma, depreende-se que, em substituição aos procedimentos cautelares típicos (artigo 813 a 873 do CPC/73) e atípicos (artigo 798 do CPC/73) e a tutela antecipada (artigo 273 do CPC/73) previstos no sistema antigo, o novo CPC institui título único destinado às tutelas antecipadas.
Com relação especificamente à Busca e Apreensão, tal medida cautelar foi pouco modificada no novo CPC, havendo pequenas alterações apenas em sua forma de cumprimento. De maneira geral, tal procedimento visa a busca (procura) e apreensão de coisas e/ou pessoas, com o objetivo de se garantir a eficácia de um processo principal. Ora possui natureza cautelar, ora satisfativa.
No CPC de 1973, havendo resistência ao cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, poderiam os dois oficiais de justiça arrombar as portas externas ou internas que fossem necessárias ao cumprimento do mandado, sem que para isso houvesse necessidade de autorização judicial específica para o arrombamento (sendo necessária a autorização judicial apenas na hipótese de força policial para auxiliar os oficiais de justiça).
Já no novo Código de Processo Civil de 2015, os oficiais de justiça devem fazer o mesmo procedimento previsto para a resistência à penhora. O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por dois oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§1º ao 4º, se houver necessidade de arrombamento:
Art. 846 Se o executado fechar as portas da casa a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento.
§ 1º Deferido o pedido, 2 (dois) oficiais de justiça cumprirão o mandado, arrombando cômodos e móveis em que se presuma estarem os bens, e lavrarão de tudo auto circunstanciado, que será assinado por 2 (duas) testemunhas presentes à diligência.
§ 2º Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens.
§ 3º Os oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto da ocorrência, entregando uma via ao escrivão ou ao chefe de secretaria, para ser juntada aos autos, e a outra à autoridade policial a quem couber a apuração criminal dos eventuais delitos de desobediência ou de resistência.
§ 4º Do auto da ocorrência constará o rol de testemunhas, com a respectiva qualificação.
O caput do art. 846 do CPC de 2015 reproduz, com leve alteração de redação (falando em executado, ao invés de devedor), o comando constante do art. 660 do CPC de 1973. A comunicação prévia ao órgão jurisdicional quanto à resistência do executado que se recusa a abrir as portas da casa de modo a impedir o cumprimento de ordem judicial de penhora é pressuposto necessário para que se justifique a expedição de ulterior ordem judicial de arrombamento.
Trata-se de medida que busca concretizar o constante do art. 5º, XI, da Constituição Federal, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Nesse sentido, de acordo com Celso Neves, a lei estabelece uma euremática específica com que se evitam os excessos e se resguarda o princípio, tantas vezes referido, de que a execução se faz com o menor detrimento possível para o executado.
Ou seja, o uso da força, em tais circunstâncias, é medida excepcional, que deve ser devidamente justificada nos casos em que concedida a ordem judicial, demonstrando o julgador a sua indispensabilidade como forma de obter a garantia suficiente do crédito executado. Ensina Araken de Assis que o oficial de justiça deve valorar criticamente o cenário antes de concluir no sentido da presença de resistência, uma vez que o isolamento de um local pode ter outras explicações aceitáveis.
A fórmula constante do caput do art. 846 (bem como a sua exegese) estende-se também em favor daquele que estiver de posse dos bens a serem penhorados, ainda que não seja parte. Da mesma forma, o conceito de casa empregado em tal comando não deve ser lido em sentido estrito, sendo a fórmula mantida também no que se refere a outros espaços privados não abertos ao público frequentados pelo executado ou pelo terceiro nos quais estejam localizados os bens a serem penhorados.
O art. 846, § 1º, do CPC de 2015 repete a sistemática constante do art. 661 do CPC de 1973. Seguindo o magistério de Araken de Assis, é possível concluir no sentido de que, uma vez expedida a ordem judicial, não se há de impedir o arrombamento de cofres, que se consideram incluídos na classe dos móveis.
Segundo Celso Neves:
"A exigência de auto circunstanciado repousa na necessidade de documentação, não só em proveito do exequente, como para resguardo do executado e, sobretudo, para encadeamento do episódio, como fato processual, entre os demais atos e fatos que dão realidade exterior ao procedimento executório." [11]
O art. 846, § 2º, do CPC de 2015 segue a trilha do anteriormente previsto no art. 662 do CPC de 1973, estabelecendo a possibilidade de o juiz requisitar força policial com vistas a auxiliar o oficial de justiça no cumprimento do seu ofício.
O procedimento pode ser importante na medida em que a resistência ao cumprimento da ordem pode ser qualificada como crime, na forma do art. 329 do Código Penal – e, nesse ponto, explicita o legislador de 2015 que o recurso à força policial é destinado a assegurar efetividade no que se refere à prisão em flagrante. O art. 846, § 3º, do CPC de 2015 repete a sistemática constante do art. 663, caput, do CPC de 1973, repetindo a fórmula no sentido de estabelecer a lavratura em duplicata do auto de ocorrência, documentando os fatos de modo a permitir o registro tanto nos autos em que se desenvolve a atividade executiva quanto para fins de controle da atividade desenvolvida pela autoridade policial.
A mudança de nomenclatura (de ‘‘auto de resistência” para “auto de ocorrência”) é consentânea com a preocupação presente na esfera criminal em relação à presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII da Constituição Federal. O art. 846, § 4, do CPC de 2015 repete a sistemática constante do art. 663, parágrafo único, do CPC de 1973. As testemunhas que constarão do auto de ocorrência serão, no mínimo, as duas elencadas no art. 864, § 1º, sem prejuízo de outras que tenham acompanhado o desenrolar dos fatos a serem documentados.
A preocupação com a qualificação das testemunhas, enfim, serve para que se possa ter precisão quanto à sua identidade. Nada impede, outrossim, que também se proceda à documentação dos fatos por outros meios, em especial no que se refere ao uso de tecnologia, como, por exemplo, o emprego de meios destinados à gravação de imagens. O rol de testemunhas feito na forma do art. 846, § 4º tem por objetivo servir como ponto de partida para a produção de provas não apenas no âmbito cível, mas também, em sendo o caso, na esfera penal.
8. PROTESTO, NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO
No processo cautelar do Código de Processo Civil de 1973, mais especificamente nos seus artigos 867 a 873, prevê as figuras da notificação, protesto e interpelação o que formam manifestações particulares e formais de comunicação de vontade, visando se precaver de futuras responsabilidades advindas das alegações de insciência dos fatos.
Há crítica que prevalece sobre esse instituto é o fato de não haver até a propositura destes, uma ação ou processo, sendo assim não há o litígio instaurado. Assim, não poderiam ser classificadas como Ações Cautelares Nominadas quando na prática trata-se de apenas de um procedimento de jurisdição voluntária, uma vez que atuam não atuam como precaução do perigo da demora, apenas possuindo características de preservação do direito.
A diferença entre eles é bem sensível, o que poderia explicar a intenção do legislador de colocar essas três ações no mesmo tratamento jurídico.
O Protesto deve ser proposto por com as documentações de comprove a sua intenção e o motivo da real prevenção da responsabilidade, é o que ocorre com o protesto contra alienação de bens, por exemplo.
A Notificação serve para levar ao conhecimento de alguém ou do juízo um acontecimento que o seu não cumprimento poderá ocasionar uma sanção ou até ajuizar uma ação, é o que acontece com quando o locador avisa o locatário que deverá deixar o imóvel, se ele não cumprir o que estava previsto na notificação gerará uma sanção, como multa.
Já a Interpelação é uma ação que como objetivo exigir da outra parte uma resposta ou um comportamento de uma obrigação sob pena de sanção, como a multa, assim, se constituirá em mora.
Diante dos conceitos acima descritos, o Novo Código de Processo Civil de 2015 resolveu em alterar essa parte e colocar o protesto, notificação e a interpelação na jurisdição voluntária, o que já acontecia no outro código, mas possuía a denominação de “Medidas Cautelares”, denominação equivocada e que não condiz com a sua natureza.
Assim, vamos aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária previstos nos artigos 726 a 729 do Código de Processo Civil de 2015.
A notificação continua com a sua finalidade de informar a outra parte ou o juízo, segundo Nery Júnior “a notificação é um ato formal de comunicação que provoca a atividade positiva ou negativa de alguém e que, em alguns casos, contém também a interpelação”. Fica clara a intensão do legislador de proteger o seu objetivo de estabelecer comunicação.
Neste caso, o requerido será ser ouvido antes do deferimento da notificação, o que não caracterizará a defesa dele e sim uma manifestação sobre o que foi alegado para que a fim de buscar uma efetiva comunicação entre as partes, cuja única intenção do requerido é proteger os seus direitos ou obrigações postos em destaque na notificação,
Por meio dela o requerido pode resguardar os próprios direitos, evitando que o deferimento da notificação tenha qualquer consequência jurídica que olha seja desvantajosa (Nery Júnior, 2015, p. 1562).
A mesma coisa aconteceu com o Protesto, este não perdeu a sua finalidade, deste modo nos ensina Nery Júnior
Possui conteúdo completamente determinado negócio cuja eficácia depende de trazer a conhecimento do interessado, em alto e bom som, a disposição de ver realizada a eficácia ex lege própria do fenômeno jurídico de que se espera um resultado. Por isso o protesto, por sua vez, tem sua própria eficácia subordinada ao fato de corresponder à intenção de quem o maneja e à correspondência perfeita dos fatos que se alega terem ocorrido (Nery Junior, 2015, p. 1563).
No caso da interpelação, sua natureza permaneceu em exigir uma resposta ou uma ação, inalterada perante o Código de Processo Civil de 1973. Como complementa Nery Júnior
A interpelação é ato pelo qual se dá a conhecer a pretensão de exercer direito. Exterioriza-se vontade nesse sentido e a eficácia da interpelação dependerá do ato ou omissão do interpelado (Nery Junior, 2015, p. 1563).
Assim, os institutos do Código de Processo Civil de 1973 foram mantidos pelo legislador, apenas readequando-as conforme as suas naturezas para o capítulo de Procedimentos de Jurisdição Voluntária.
9. CONCLUSÃO
Destarte, conclui-se que, com o advento do Novo Código de Processo Civil, as tutelas de urgência passaram por um processo de simplificação, visando, principalmente, a celeridade e economia processuais, tendo em vista a supressão das cautelares típicas e a valorização das cautelares inominadas, exigindo, tão-somente, para o seu deferimento, os requisitos genéricos de fumus boni iuris e periculum in mora.
Nesse diapasão, quanto às Tutelas Antecipadas, o legislador optou por criar mecanismos de proteção ao direito do requerente, inovando com o advento das Tutelas antecipadas em caráter antecedente, além de manter as tutelas antecipadas incidentais, ou seja, requeridas dentro da ação ajuizada. O que não se sabe ao certo é com relação à estabilização da tutela e a não formação da coisa julgada; mas isso, muito provavelmente, somente a jurisprudência e a doutrina nos poderão esclarecer.
10. BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[6] Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo – coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier...[et al.], -- 1. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 508
[7] Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil / Teresa Arruda Alvim Wambier...[et al.], coordenadores. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 788
[8] Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil / Teresa Arruda Alvim Wambier...[et al.], coordenadores. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 789
[9] Oliveira, Weber Luiz de. Estabilização da tutela antecipada e teoria do fato consumado. Estabilização da estabilização? in Revista de Processo, vol. 242/2015. p. 227
[10] Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito Processual civil: Humberto Theodoro Junior – Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 345
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