A Ação Civil Pública serve como instrumento jurídico de proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos violados. Muitas vezes a inconstitucionalidade de uma lei/ato normativo pode gerar danos essencialmente coletivos: nesses casos, os legitimados à propositura da ação civil pública poderão ingressar com a referida demanda, mas a inconstitucionalidade será, assim como ocorre na sistemática das ações individuais, mera causa de pedir.
A polêmica acerca da (im)possibilidade de o controle incidental de constitucionalidade ser exercido em sede de ACP reside na seguinte questão: como a coisa julgada coletiva tem eficácia contra todos (“erga omnes”), a ocasional procedência do pedido em no julgamento da Ação Civil Pública equivaleria à declaração de inconstitucionalidade feita pela Suprema Corte, em controle concentrado.
O STF, manifestando-se acerca da matéria, decidiu ser possível o controle incidental de constitucionalidade em sede de ACP, pois a inconstitucionalidade, se declarada, não constituirá o dispositivo do “decisum”; o fato de o efeito da decisão proferida em ACP ser “erga omnes” – assim como ocorre no controle concentrado – é meramente conseqüencial, não sendo correto impedir o magistrado a reconhecer, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade de uma lei em sede de julgamento de ação civil pública:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA E CONTROLE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. É legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Com base nesse bentendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal, contra acórdão do STJ, em que se pretendia fosse julgado improcedente o pedido formulado em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal, fundada na inconstitucionalidade da Lei distrital 754/94, que regulamenta a ocupação de espaços em logradouros públicos no DF, ou fosse restabelecido o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público para a ação, extinguira o processo sem julgamento de mérito. Alegava-se, na espécie, que a ação civil pública teria sido utilizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, relator, no sentido de dar prosseguimento ao julgamento do recurso extraordinário, não obstante já ter sido declarada a inconstitucionalidade da Lei distrital 754/94 pelo TJDFT em ação direta lá ajuizada. Tendo em conta serem distintos o objeto da ação originária ajuizada pelo parquet - a prevenção e repressão de uma suposta ocupação ilícita de logradouros públicos, apresentada na forma de vários pedidos e, junto a isso, a declaração de inconstitucionalidade da referida lei - e o objeto propriamente dito do recurso extraordinário, concluiu-se não ter havido perda de objeto deste. No mérito, considerou-se que a declaração de inconstitucionalidade da lei seria apenas um dentre outros 6 pedidos formulados na ação civil, configurando-se, ademais, como uma nítida causa de pedir. RE desprovido, com determinação da baixa dos autos ao TJDFT para julgamento de mérito da ação. RE 424993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.9.2007. (RE-424993).
Com razão o STF. A Ação Civil Pública (ACP) representa importante instrumento na tutela dos direitos coletivos “lato sensu” e na busca do direito constitucional de acesso à justiça. Impossibilitar o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade seria o mesmo que proibir a guarda da Constituição pelo magistrado, o que, por si só, já se afigura contraditório em termos.