Sumário: Introdução; 1. Acompanhamento histórico; 2. Compreensão e importância; 3. Abrangência do Devido Processo Legal; 3.1 Procedural Due Process; 3.2. Substantive Due Process; 4. Correlação com o princípio da razoabilidade; Conclusões; Bibliografia
INTRODUÇÃO
Há algum tempo, os princípios eram abstraídos das normas e, por isso, não se podia relegá-las por conta daqueles. Entretanto, a partir do momento que foram assegurados na Constituição, contam, atualmente, com mais força que as leis e chegam a pedir a inaplicabilidade dessas, quando contrariados.
Dentre as garantias constitucionais uma das mais festejadas é o devido processo legal. Pretendemos analisar minuciosamente este instituto jurídico do processo constitucional, desde o seu já longínquo nascedouro, estabelecendo sua efetiva importância e mostrando tudo que o seu conceito envolve e suas facetas de atuação.
Atinente ao devido processo legal, que de logo chamamos de contemporâneo, ou melhor, de indispensável a qualquer tempo e lugar, traçaremos uma abordagem que o correlaciona com o atual princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.
Propomo-nos a tratar, de forma simples, o tema do devido processo legal, não esquecendo das suas inovações e correlações com outros princípios. Afinal, raro hodiernamente encontramos petição, parecer ou sentença que não o louve, que não o enalteça ou o busque tenazmente e tudo isso, como veremos, de forma extremamente merecida.
1. ACOMPANHAMENTO HISTÓRICO
O primeiro ordenamento que teria tratado desse princípio foi a Magna Carta 1 do rei John Lackland (João "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215, quando o seu art. 39 se referiu a legem terrae, termo posteriormente traduzido para a língua inglesa como law of the land, sem, contudo, mencionar a expressão que hoje conhecemos, due process of law.
Em 1354, ainda na Inglaterra do rei Eduardo III, no conhecido Statute of Westminster of the Liberties of London, por um legislador desconhecido, foi utilizada a expressão definitiva 2 e, de forma mais importante, incorporado aquele texto aos dispositivos da Common Law. Há de se admitir, no entanto, que durante toda essa época, o instituto era meramente formal, se utilização e sem expressão.
A Constituição dos Estados Unidos da América 3, onde muito se desenvolveu o devido processo legal, não trata originalmente do instituto, sendo abordado explicitamente nas suas emendas, na 5ª e na 14ª Emenda 4. Na primeira emenda referida, a cláusula due process of law apareceu pela primeira vez ao lado do trinômio "vida, liberdade e propriedade" e, na segunda, sofreu grande transformação-evolução, passou a significar também a "igualdade na lei", e não só "perante a lei", além de marcar a sua utilização efetiva. Tais inserções deram-se pela tendência de acompanhar a evolução das Constituições de alguns Estados, como Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, que já contavam com o a garantia em testilha, pois, por sua vez, acompanhavam as Declarações de Direitos das Colônias de Virgínia, Delaware, Carolina do Norte, Vermont e de New Hampshire, posteriormente transformados em Estados federados.
Na América Latina, a Argentina e o México, desde o nascedouro de suas Constituições, em 1853 e 1857, respectivamente, já contavam com o instituto 5.
Na Europa continental, a Itália e a Alemanha, países onde há enorme aprofundamento científico no direito processual serviram de exemplo para os demais, como Espanha e Portugal.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6ª Convenção Européia Para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas (1966) consagram proteções e garantias individuais que denotam o encampar daquele princípio.
No Brasil, é pacífico entre os doutrinadores que o princípio do devido processo legal foi abraçado por todas as Constituições pátrias, desde 1924, em especial a de 1967 e Emenda Constitucional nº 01, de 1969, pois, quando consignaram os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a existência daquele.
Impossível olvidar a nossa Constituição de 1988, adjetivada "cidadã", que explicitamente estabeleceu, no art. 5º, inciso LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Sabemos que a Magna Carta não teve, na sua gênese, a intenção mais pura de servir à cidadania, à democracia ou ao povo em geral, posto criada como uma espécie de garantia para os nobres, do baronato, contra os abusos da coroa inglesa. Entretanto, ela continha institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico para a repressão dos abusos do Estado, que até hoje se fazem reluzentes em praticamente todas as constituições liberais do mundo.
2. COMPREENSÃO E IMPORTÂNCIA
Ao devido processo legal é atualmente atribuída a grande responsabilidade de ser um princípio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princípios constitucionais, um super princípio.
Nelson Nery Jr., Paulo Roberto Dantas de Souza Leão e José Rogério Cruz e Tucci, Cândido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, afirmam que no devido processo legal estariam contidos todos os outros princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.
Com muita precisão, Cristina Reindolff da Motta afirma que "a todo momento que se fizer análise ou reflexão acerca de algum princípio processual constitucional, com certeza poder-se-á identificar nuances do Princípio do Devido Processo Legal, e vice-versa" 6.
Nota-se uma critica subliminar na doutrina à expressa inserção desse princípio no texto constitucional. Tal crítica não é no sentido de que não fosse ela necessária ou o princípio não a merecesse, mas da redundância que decorreria da referência expressa ao devido processo legal após elencado todos os princípios e direitos processuais constitucionais. Entretanto, países que já tiveram o dissabor de passar por ditaduras e golpes militares, como o nosso, sabem da importância da Constituição conter explicitamente as garantias fundamentais derivadas do processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo legal tem por objetivo enfeixar as demais garantias, não como uma redundância, mas como um inabalável sustentáculo.
O conteúdo substancial de cláusula do devido processo legal apresenta-se, indubitavelmente, "amorfo e enigmático, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência" 7
Esse conteúdo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, não é novidade para os americanos, que há muito se debruçam sobre o devido processo legal. Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter:
"Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... ‘due process’ é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. ‘Due process’ não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo" 8.
O devido processo legal, assim, não tem uma definição estanque, fixa ou, muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptação gradual ou, principalmente, evolução, de acordo com a demanda da sociedade.
Luiz Rodrigues Wambier cita que "Arturo Hoyos entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito" 9.
Como veremos, o devido processo legal, foi concebido e conceituado durante muito tempo como amparador ao direito processual, buscando uma adequação do processo à ritualística prevista, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade. Ele ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o processo administrativo. Numa nova fase, encontra-se invadindo a seara do direito material.
3. ABRANGÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal encontra-se, como já declinado supra, expresso no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, onde refere-se aos bens jurídicos da liberdade e da propriedade.
Em sentido genérico, conforme a doutrina pátria e americana, a due process clause visa à tutela do trinômio "vida, liberdade e propriedade".
Fazendo uma breve análise comparada do instituto, vemos que ele, entre nós, se encontra desassociado do elemento "vida", daquele trinômio. Na nossa opinião, tal elemento não deveria ter sido omitido. Ora, ou o legislador constituinte esqueceu-se que no nosso país existe efetivamente a pena de morte 10, ou não imaginou que passasse pela mente do intérprete que o bem da vida não estaria protegido, vez que bens que podemos considerar menores como a liberdade e a propriedade o estão. A segunda, apesar de mais segura, não é de boa técnica legislativa.
A vida não se refere apenas ao arrebate da vida, mas também aos valores permitem um melhor exercício dela. Assim, o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos que geram "qualidade de vida".
Quanto à liberdade referida na norma, convêm mencionar o seguinte entendimento:
"A Constituição, ao estatuir da liberdade, não especificou o tipo de liberdade. Assim, o intérprete não está autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir (sic))" 11.
A liberdade é, enfim, toda liberdade imaginável, ou seja, de locomoção, de culto, de credo, de imprensa, de expressão do pensamento, de associação, de fazer e não fazer, de acordo com a lei.
Da mesma forma, não é crível que o vocábulo "propriedade", se reserve tão somente à propriedade material, ainda mais nesta constituição, que representou a respaldo material do direito à indenização ao dano puramente moral e à imagem, nos termos do seu artigo 5º, inciso V, que estabelece: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
É preciso que se diga que o princípio do devido processo legal inicialmente tutelava especialmente o direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o administrativo. Numa nova fase, invade a seara do direito material, como veremos.
Oportuna a transcrição transcrever as palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princípio sub analisis: "o devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional" 12.
Há portanto, duas facetas sobre as quais incide o devido processo legal: o procedural due process e o substantive due process.
3.1 Procedural due process
O procedural due process, também chamado de devido processo adjetivo ou procedimental, é considerado mais restrito que a devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal é mais empregada pela doutrina e pelos usuários do Direito, talvez exatamente por conta do vocábulo "processo" do princípio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepção.
A cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase (5ª Emenda), como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito à ampla defesa e ao contraditório.
A doutrina, mesmo ciente da vigência da cláusula due process of law nas constituições anteriores e do seu alcance a todos os tipos de procedimentos, debruçou-se especialmente na sua aplicação ao direito processual penal.
Convém lembrar também da sua aplicação ao direito processual civil, sendo indiscutível que nesse campo, entre outros, garante o direito à citação, do conhecimento do teor da acusação, de julgamento rápido e público, à igualdade de partes, à proibição da prova ilícita, à gratuidade da justiça ou ao desembaraçado acesso a essa, ao contraditório, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa.
"Resumindo o que foi dito sobre este importante princípio, verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos" 13
A título de esclarecimento sobre essa expressão his day in, ela é utilizada nos Estados Unidos como nós brasileiros, dizemos num restaurante, "quero tudo que tenho direito". Assim, verifica-se que esse princípio visa a tornar o processo judicial ou administrativo pleno de direitos para a parte, "na corte", em juízo.
3.2 Substantive due process
O devido processo legal substantivo ou material é a manifestação do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributário, penal, entre outros).
O substantive due process tutela o direito material do cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição.
A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legítimo, não-absusivo, exercício do poder estatal.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acórdão que em poucas palavras traz a perfeita essência do aspecto material do devido processo legal:
"due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir" 14.
Em verdade, o devido processo legal material não apresenta limites e, pode abranger quaisquer direitos que a imaginação permita conceber.
4. CORRELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
A expressão "princípio da razoabilidade" advém dos norte-americanos, sendo o instituto também referenciado como "princípio da proporcionalidade", pelos alemães 15, e os demais povos europeus 16 o rotulam de "princípio da proibição de excesso". Visivelmente apreende-se o sentido de sua utilização.
O Princípio da razoabilidade é o meio através do qual o operador do Direito busca a perfeita adequação, a idoneidade, a lógica e a prudência e a moderação no ato de interpretar as normas, buscando extirpar distorções, anomalias e absurdos decorrentes do arbítrio e do abuso de poder.
Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao Judiciário invalidar as ações abusivas ou destemperadas dos administradores e dos legisladores.
Para que seja adequada aos limites do devido processo, uma lei deve apenas "ser razoável". Este o teste pelo qual o ato legislativo ou administrativo deve passar. Isto é, a lei deve empregar razoáveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razoável e substancial relação aos propósitos do ato, não impondo qualquer limitação desproporcional ao direito de propriedade, à liberdade contratual ou outros direitos.
É necessária a compreensão de que as leis e atos administrativos normalmente ferem direitos. Numa ótica simplista, podemos exemplificar que uma lei que proíbe "disparo de arma de fogo em área habitada" restringe essa liberdade do indivíduo, entretanto, isso é feito em nome do bem comum, para evitar o risco de balas-perdidas e conseqüente a exposição da idoneidade física e talvez até a vida de terceiros a perigo. Tal lei é razoável, porquanto compreensível que aquela liberdade ou o prazer insólito que daquele ato resulta não são superiores ao bem protegido pela norma.
A razoabilidade prende-se à busca pelo ideal de justiça e, para se aproximar deste, o instrumento principal é o senso de proporção. Utilizando-se deste, o intérprete pondera os valores que informam o ordenamento jurídico, buscando o equilíbrio, a moderação e a harmonia.
O princípio da razoabilidade, prima facie, apresenta-se eivado de subjetividade, porque interage-se com elementos do espírito, cujo grau de abstração é bastante elevado. Daí alguns doutos vislumbrarem nele traços do jusnaturalismo. Acompanhamos o seguinte entendimento:
"Para nós, o vetor em estudo posta-se muito mais como uma diretriz geral de hermenêutica, que deflui do sentimento de justiça, traduzido na idéia de respeito aos comandos legislativos, do que uma pauta de matriz jusnaturalista. Em verdade, é a própria lei que funciona como elemento balizador da razoabilidade. Dessa forma, a dimensão notadamente subjetiva do conceito cede lugar a uma concepção muito mais objetiva, evitando-se que o seu alto teor de abstração comprometa a sua aplicabilidade" (17).
O art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, conhecido por Lei de Introdução ao Código Civil, preceitua: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Claramente, vê-se um exemplo do referido no parágrafo anterior, com a própria norma trazendo os critérios para o exercício da busca da razoabilidade. Da mesma forma, age a Constituição Federal ao relacionar os direitos e garantias do cidadão.
Não se pode chamar de jusnaturalismo ou de Direito Alternativo 18, vez que é a própria norma positiva traz elementos para aquela ponderação e, com isso, afasta-se, ao menos um pouco, o fantasma da discricionariedade ou arbítrio desenfreados.
Portanto, a aplicação do devido processo legal sob a ótica material enseja uma nova espécie de revisão judicial da lei, pela qual o magistrado examina a constitucionalidade de leis estaduais e federais à luz das suas idéias sócio-econômicas, culturais e filosóficas.
Não é à toa que muito se comenta sobre uma tendência mundial de translação do grande eixo do Direito do Poder Legislativo para o Judiciário, numa espécie de "era dos juízes", cada vez mais repletos de poderes discricionários sobre os direitos do cidadão.
O professor Tesheiner nos pareceu temeroso pela rápida evolução dessa faceta material ou substantiva do instituto alvo de nossa minuta, não considerando-nos aptos a apreender tal aspecto, dizendo:
"recém-introduzido (expressamente) entre nós, não se pode pretender que o princípio do devido processo legal contenha dimensão substantiva, distante de seu enunciado, tal como, após longa evolução jurisprudencial, nos Estados Unidos da América do Norte. Não sofremos, ainda, idêntica evolução" 19.
Verdadeiramente, cremos entender ponto de vista do honorável mestre e, ademais, somos contra a concentração exacerbada de poder não vinculado a rígidos preceitos legais nas mãos de quem quer que seja. Entretanto, a nossa historia de busca do ideal de cidadania e democracia, tão repleta de erros, não deixa a dever a de nenhum país do mundo, apesar de não termos uma história milenar.
Há a inarredável necessidade de aprendermos a lidar com os direitos os quais fomos presenteados. É um aprendizado lento. Verdade. Mas, não podemos ser tratados como crianças, que são proibidas de lidar com os brinquedos mais valiosos, quando quebradiços (e não têm tais características os direitos constitucionais?). Ora, a plena utilização desses direitos e garantias só pode ocorrer com o requisito da responsabilidade e só há uma forma de se ensinar essa, pela experiência. Por fim, ressaltamos seria estranha, um contra-senso, a existência de uma legislação que viesse a restringir exatamente o direito ao devido processo legal, que impõe apenas o ideal de justiça como limite ao exercício de todos os direitos concebíveis.