- INTRODUÇÃO
O presente artigo busca trazer ao leitor uma reflexão de qual o conceito ideal de crime dentro do ordenamento jurídico vigente no Brasil.
Diversos doutrinadores apresentam suas teses de modo a colaborar com o conhecimento e o crescimento do direito penal.
Importantes são as doutrinas e seus teóricos que trazem à luz da Academia os conceitos, dos quais se destacam o formal, o material, além de uma uma espécie mista.
Sendo a base de qualquer estudo de direito penal, é preciso que se tenha claramente compreendida tais doutrinas que se apresentam de modo que se possa, enquanto acadêmicos e profissionais do direito, transitar de forma adequada em todo ordenamento jurídico-penal.
Neste contexto, estar de acordo com aquele conceito que se acredita ser o correto, no momento que se esteja trabalhando, é fator diferencial, quer seja num artigo científico, quer seja como utilizado para tese de defesa ou acusação.
É neste cenário que surge e se apresenta a importância do tema constante do presente artigo.
Nesta seara, as seções seguintes serão trabalhadas as principais correntes. Incialmente o conceito material, seguido do formal e, por fim, o analítico. Após, apresentar-se-á uma breve conclusão.
2. SISTEMAS DUALISTA E TRIPARTIDO APLICADOS À INFRAÇÕES PENAIS
Antes que se fale em crime deve-se entender que tal espécie de infração penal encontra-se presente tanto no modelo dicotômico, como no tricotômico.
Basicamente o que os diferencia é o fato de ser o crime sinônimo, ou não, de delito.
Conforme afirma Rogério Sanches Cunha [01]:
No Brasil, infração penal é gênero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contravenção penal (ou crime anão, delito liliputiano ou crime vagabundo). Adotou-se o sistema dualista ou binário. Essas espécies, no entanto, não guardam entre si distinções de natureza ontológica (do ser), mas apenas axiológica (de valor).
Conclui-se, com isto, que o rótulo de crime ou contravenção penal para determinado comportamento humano depende do valor que lhe é conferido pelo legislador: as condutas mais graves devem ser etiquetadas como crimes; as menos lesivas, como contravenções penais. Trta-se, portanto, de opção política que varia de acordo com o momento histórico-social em que vive o país, sujeito a mutações.
Já nos países que se utilizam de um sistema tricotômico, em destaque a França, tem-se o delito como uma infração mediana, situada entre a contravenção penal e o crime.
No dizer de Leonardo de Moraes:
Existem países que adotam o sistema tripartido ou tricotômico (ex: França, Alemanha e Espanha), nos quais existe diferença entre crime (mais graves), delito (intermediários) e contravenção (menos graves), diferença esta que varia de acordo com a gravidade do fato [02].
Há de se observar que o presente artigo possui o foco na espécie de infração penal Crime, motivo pelo qual não serão abordados os conceitos de contravenção penal, ou de delito para o sistema tricotômico.
3. CONCEITO MATERIAL DE CRIME
A conceituação desta vertente de ser precedida pelo conceito de bem jurídico penal. Assim sendo, sendo expoente da corrente que defende como melhor conceito o material, Claus Roxin afirma que bem jurídico penal são aqueles imprescindíveis para a vida em coletividade/sociedade.
A guisa de exemplo, podem ser citados como bens jurídicos penais a liberdade, a vida, o patrimônio, a honra, a administração pública, dentre muitos outros.
Em artigo que versa sobre Roxin (Claus Roxin, 80 anos) [03] Luís Greco, citando o segundo tomo do Tratado de Direito Penal de Roxin, publicado em 2003, afirma:
Depois da 4ª edição do Tratado , Roxin retornou a uma série de temas clássicos, e a teoria do bem jurídico foi um deles: “A ideia do conceito de bem jurídico crítico à legislação continua viva!” [04] Roxin traz um extenso panorama de toda a discussão sobre a teoria do bem jurídico, responde aos inimigos declarados do potencial crítico desta concepção – como Stratenwerth, Hirsch e Jakobs – e reafirma sua própria posição em defesa de um conceito pessoal de bem jurídico, alicerçado numa teoria do contrato social e na própria Constituição. [05]
Nesta seara, pode ser verificado na doutrina que o tópico irá resultar, ou decorrer, do denominado princípio da fragmentariedade e, este, por sua vez, é tido como sendo, de uma forma genérica, a simbiose dos princípios da intervenção mínima (subsidiariedade ou ultima ratio), ofensividade (ou lesividade) e o da adequação social da conduta.
Em breves linhas entende-se por princípio da da intervenção mínima (subsidiariedade ou ultima ratio) como sendo a atuação do Direito Penal em último caso, ou seja, não deve ser a primeira estrutura a ser aplicada para solucionar quaisquer conflitos, devendo, por isso, ser a última. Somente não sendo possível quaisquer formas de soluções de conflitos é que se deverá alçar o Direito Penal.
Já pelo princípio da ofensividade (ou lesividade) o Direito Penal só deve atuar nas condutas que afetarem gravemente bem jurídicos de terceiros. Ou seja, ele só atinge as condutas que de alguma forma ofende ou podem causar lesão.
Complementando, o princípio da adequação social da conduta está intimamente relacionado à jurisprudência possuindo dois destinatários, a saber: julgadores e legisladores.
Ao legislador estará relacionado ao fato de que é o responsável por dar vida ao Poder Legislativo em sua função típica, legislar.
Assim sendo, deve o representante estar atento as transformações sociais de modo a em seu poder de legiferar propor projetos que adequem as legislações ao mundo real. Especificamente quanto ao Direito Penal, para que o legislador possa criminalizar ou descriminalizar o que é socialmente adequado
Quanto ao julgador estará relacionado quando do exercício da atividade judicante quando, dentre outras ações, concede ou não eficácia à norma.
Compreendido o que é bem jurídico penal, bem como em breve linhas alguns importantes princípios correlatos, fica claro que se pode conceituar crime, em sentido material, é aquela conduta que viola de forma significativa tal bem jurídico.
Importante neste ponto, antes que se passe ao próximo tópico, citar que não se deve confundir conceito material de crime com conceito de crime material, da mesma maneira que não se deve confundir.
Enquanto, como visto, a violação de um bem jurídico penal é o conceito material de crime, crime material é aquele que só se consuma com o resultado naturalístico.
Assim, a guisa de exemplo, crime previsto no crime de homicídio, qual o resultado naturalístico (natural)?
Se o crime é tipificado como matar alguém, a morte deste alguém (e por ser alguém deve ser este pessoa humana) tem-se que o resultado naturalístico é a morte. No furto, o resultado naturalístico é a subtração de coisa móvel para si ou para outrem. No crime de moeda falsa, o resultado naturalístico é a fabricação ou alteração primeira da moeda metálica ou papel moeda vigente no país.
Diante do exposto, verifica-se a impossibilidade de que haja confusão entre o conceito material de crime e o conceito de crime material, o que habilita que seja iniciado o próximo tópico.
3. CONCEITO FORMAL DE CRIME
Assim como exposto para o conceito material, não sedeve confundir o conceito formal de crime como o conceito de crime formal. Contudo, é preciso que se conheça, inicialmente, o conceito formal.
Em breve síntese, crime formal pode ser compreendido como aquilo que está previsto em norma penal que incrime, e, por via de consequência, esteja aquelea situção atribuida uma pena.
De forma ainda mais objetiva, tem-se o conceito apresentadado pelo Instituto EJAM: “É o fato típico e antijurídico que esta descrito em lei, em outras palavras, é a conduta que a norma penal descreve” [06]
Ultrapassadas quaisquer discussões que se tenha acerca do conceito de fato típico e do conceito de antijusdicidade (ou ilicitude), e entendidos o primeiro como constituido de conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade em sentido estrito e antijusdicidade a contrariedade a norma jurídica, crime seria aquilo que, como visto, ao ser praticado (conduta típica) contraria a norma.
Importante, também de forma sucinta e objetiva, estabelecer o que diferencia antijurisdicidade de ilicitude.
No cotidiano e na prática, são utilizadas de forma que sejam compreendidas como sinônimos, contudo da Academia decorre o entendimento de que, enquanto a antijurisdicidade seria gênero, vez que seria uma conduta contrária a norma, a ilicitude seria espécie, na qual uma conduta seria contrária a lei.
Neste sentido, Rogério Sanches Cunha, citando Zaffaroni e Pierangeli, traz a luz a amplitude co conceito de antijurisdicidade:
Devemos ter presente que a antijurisdicidade não surge do direito penal, mas de toda ordem jurídica, porque a antinormatividade pode ser neutralizada por uma permissão que pode provir de qualquer parte do direito: assim, o hoteleiro que vende a bagagem de um fregês, havendo perigo na demora em acudir a justiça, realiza uma conduta que é típica do artigo 168 do CP [apropriação indébita], mas que não é antijurídica, porque está amparada por um preceito permissivo que não provém do direito penal, mas sim do direito privado (art. 1470 do CC/02) [07].
Quanto ao fato típico, apesar da citação superficial de seus elementos, os mesmos foram necessários vez que são a partir deles que se pode demosnstrar o conceito de crime formal.
Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico não se faz necessário para que o crime seja consumado.
Assim, se o fato típico, como exposto, se verifica por ser tem sua constituição conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade em sentido estrito. Sendo o resultado naturalístico dispensado na consumação do crime formal, o nexo de causalidade também estará.
Se o nexo de causalidade serve para que se possa associar/conectar a conduta ao resultado, não há que se falar em tal elemento no fato típico do crime formal.
Diante disso, tem-se como exemplo de crime formal, o artigo 147 do Código Penal (Ameaça - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa).
Imaginando a situação hipotética de que uma pessoa ameace a outra de morte. Não é necessário que o agente que fez a ameaça realize o conteúdo da mesma.
Deve-se observar que se alguém ameaça outrem de morte, se realizar a conduta não será o crime de ameaça que estará vinculado a este agente, sim o crime (material) de homicídio.
Assim, de todo apresentado até o presente momento, da mesma forma que se verifica a impossibilidade de que haja confusão entre o conceito material de crime e o conceito de crime material, não há como confundir o conceito formal de crime com conceito de crime formal.
4. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
O conceito analítico de crime, apesar de ser amplamente discutido, por suas diversas concepções, prevalece no Brasil.
Dentre as diversas correntes discutidas acerca do tema, destacam-se a Dualista e a Tripartida.
Importante perceber que estes destaques, apesar de possuir mesma denominação do tema abordado no tópico 1 do presente artigo, lá está se tratando de espécies de infração penal (crime ou delito e contravenção – dualista / crime, delito e contravenção – tripartite)
Já neste ponto, que versa sobre o conceito analítico da espécie de infração penal – crime - enquanto para a corrente que defende o dualismo, dentro da concepção analítica afirmar ser crime fato típico e antijurídico/ilícito, colocando a culpabilidade como mero pressuposto da pena, a tripartida defende que a culpabilidade integra o conceito.
Mas o que é culpabilidade?
Conforme se pode observar do magistério de Rogério Sanches, culpabilidade, quando se refere ao conceito de crime, deve ser compreendido como:
O juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. São duas, basicamente, as teorias desenvolvidas para fundamentar a culpabilidade do autor do fato típico e ilícito: o livre-arbítrio e o determinismo.
O livre-arbítrio é proveniente da Escola Clássica e se estabelece no fato de que o homem é dotado de capacidade moral para eleger o melhor caminho e, por isso, deve ser responsabilizado pelas livres escolhas a que dedica no decorrer da vida.
O determinismo, por outro lado, originado na Escola Positiva, sustenta que ao homem não é possível atuar soberanamente em suas escolhas em virtude de fatores inúmeros, internos e externos, capazes de influenciá-lo a cometer determinado fato ilícito. [08]
Do que se pode verificar na doutrina, diversos são os conceitos de culpabilidade dependendo do prisma que se deseje observá-la. Porém, tendo em vista o caráter objetivo do presente artigo, passa-se a trabalhar especificamente a culpabilidade integrante do conceito de crime, por seus elementos.
Considerando o Código Penal Brasileiro ter adotado a teoria limitada da culpabilidade, integram, por este viés, a culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Imputabilidade é a possibilidade que a responsabilidade por determinada conduta possa ser atribuida a alguém.
Segundo Sanches, citando Bittencourt,
A imputabilidade é elemento sem o qual: “entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, como o que não é capaz de culpabilidade, sendo, portanto, incupável” [09].[10].
Basicamente, a imputabilidade será verificada pela possibilidade de o autor por responder ou não por seus atos. Neste sentido, existem três critérios a serem observados: biológico, psicológico e biopsicológico.
O critério biológico está relacionado ao desenvolvimento do sujeito, devendo ser observado se o agente possui alguma doença mental ou se atingiu a maioridade.
Já o conceito psicológico está associado ao agente no momento da conduta. Se quando praticou estava em condições de observar e entender o caráter lícito ou ilícito de seus atos.
O conceito biopsicológico afirma ser imputável aquele que ao tempo da ação ou omissão era capaz de compreender o caráter ilícito de seu fazer ou não fazer.
Potencial consciência da ilicitude é elemento de culpabilidade que faz com que o o agente, não de forma técnica, mas com seu bom senso, perceba estar agindo de forma contrária ao que espera a sociedade a que ele pertence.
Neste sentido, Cezar Roverto Bittencourt:
Com a evolução do estudo da culpabilidade, não se exige mais a consciÊncia da ilicitude, mas sim a potencial consciência. Não mais se admitem presunções irracionais, iníquas e absurdas. Não se trata de de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituida do conhecimento da antissocieda, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta [11].
O último elemento da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa.
Este elemento, de forma sintética determina que o agente tenha tido, no momento da ação ou omissão, possibilidade de atuar na forma da Lei.
Explica Sanches:
Para reprovação social, não basta que o autor do fato lesivo seja imputável e tenha possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito. Exige-se, ainda, que nas circunstâncias tivesse a possibilidade de atuar de acordo com o ordenamento jurídico [12].
Complementando o tema, de forma clara e didática, leciona Pedroso:
O cometimento de um fato típico e antijurídico, por agente imputável que procedeu com dolo e culpa, de nada vale em termos penais se dele não era exigivel, nas circunstâncias em que atuou, comportamento diferente. Não se pode formular um juízo de censura ou reprovação, destarte, se do sujeito ativo era inviável requestar outra conduta.[13]
- CONCLUSÃO
Diante do que expôs, pode ser verificado que ao mesmo tempo que os conceitos em alguns pontos se aproximam, em outros se distanciam, demonstrando assim a evolução do conhecimento e a arte do Direito Penal no tema abordado.
Por óbvio, conforme se pode verificar da doutrina, jurisprudência e das regras ordinárias de experiência, apesar de haver forte corrente acerca do conceito analítico de crime, a proposta da corrente tripartite é a sobrepuja no Estado Pátrio.
Neste contexto, fica claro que aquele que queira se valer de conceito que entende ser mais adequado, contudo diverso do majoritário, deverá demonstrar no caso concreto a sua verdade de modo a sobrepujar o conceito dominante.
Insta, ainda, observar que a Academia não possui como conceitos de crimes unicamente os que foram aqui expostos. O que se propôs foi trazer a lumen o conhecimento de alguns conceitos para que possam embasar o estudo da ciência penal e viabilizar aprofundamento futuro.
Por derradeiro, como visto, apesar do prevalecimento da corrente tripartite, não se pode, de plano, descartar quaisquer conceitos, vez que, dependendo do que se propõe, um conteúdo poderá ser mais oportuno que outro.
- REFERÊNCIAS
[01] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. JusPodivm, 3.ed. 2015, p. 148.
[02] Disponível em < http://www.leonardodemoraesadv.com/>; Consulta em 06/02/2016.
[03] Disponível em <http://www.revistaliberdades.org.br>; Consulta em 01/02/2016.
[04] Roxin, Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte, in: Herzog/Neumann (coords.), in: Festschrift für Hassemer, Heidelberg, 2010, p. 573 e ss. (há tradução para o português: Sobre o recente debate em torno do bem jurídico, in: Greco/ Tórtima [coords.], O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar?, Rio de Janeiro, 2011, p. 179 e ss.).
[05] Disponível em <http://www.revistaliberdades.org.br>; Consulta em 01/02/2016.
[06] Disponível em < http://www.institutoejam.com.br/>; Consulta em 06/02/2016.
[07] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. JusPodivm, 3.ed. 2015, p. 247.
[08] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. JusPodivm, 3.ed. 2015, p. 271.
[09] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. JusPodivm, 3.ed. 2015, p. 277.
[10] Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. Saraiva, 17.ed. 2012, p. 434.
[11] Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. Saraiva, 17.ed. 2012, pp. 463/464.
[12] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. JusPodivm, 3.ed. 2015, p. 290.
[13] Pedroso, Fernando de Almeida. Direito Penal – Parte Geral. Método. São Paulo. 2008, p. 569.