RESUMO
Este artigo tem por objetivo falar sobre um direito fundamental do trabalhador que foi adquirido e é garantido pelo art. 7º da Constituição Federal de 1988. Será descrito um breve histórico de como surgiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e como ele é atualmente empregado nas relações de trabalho e como se destina tanto ao trabalhador quanto ao fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país.
Palavras – chave: FGTS, direito, trabalhador, garantia, dispensa, contribuição.
ABSTRACT
This article aims to talk about a fundamental right of an employee who was acquired and is guaranteed by art. 7 of the 1988 Federal Constitution will be described a brief history of how did the Guarantee Fund for Time of Service and how it is currently employed in labor relations and how it is intended both to the employee as the promotion of government programs aimed at the development economic and social development of the country.
Keywords: FGTS, right, worker, guarantee waiver contribution.
INTRODUÇÃO
O FTGS consiste em recolhimentos pecuniários mensais feitos pelo empregador em uma conta específica aberta em nome do empregado junto a Caixa Econômica Federal, que é o agente operador do Fundo (art. 4º, Lei n.8.036/90).
O FGTS é um direito fundamental do trabalhador, de índole social, garantido pelo art. 7º da Constituição Federal de 1988.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi idealizado como regime alternativo à estabilidade no emprego, assegurada pelo art. 157, XII, da Constituição de 1946 e regulada pelos artigos 492 a 500 da CLT. O regime de estabilidade era muito criticado, pois vários empregadores procuravam sabotá-lo, dispensando o empregado em vias de completar 10 anos de serviço na mesma empresa para, logo após, readmiti-lo.
A Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, instituiu o FGTS e foi regulamentado pelo Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966. A vigência da Lei nº 5.107/66 iniciou-se em 1º de janeiro de 1967.
Observa Sérgio Pinto Martins1 que, mesmo com a estabilidade prevista na CF/46, o novo regime do FGTS era constitucional, pois se tratava de opção do empregado, que deveria renunciar à estabilidade decenal para ter direito ao FGTS.
Na Constituição de 1967, o inciso XIII do art. 158 previu “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”. Assim, constitucionalizou-se o regime de opção do empregado. A redação foi mantida pelo inciso XIII do art. 165 da Emenda Constitucional nº 1/69.
A Constituição de 1988, por sua vez, estabeleceu o FGTS como um direito do trabalhador, previsto no inciso III do art. 7º. Extinguiu-se o regime alternativo da estabilidade, respeitando-se apenas os direitos adquiridos (no caso, a estabilidade adquirida até a promulgação da nova Constituição, em 5 de outubro de 1988). O FGTS também passou a ser direito do trabalhador rural, o que não chegou a ser implementado antes do advento da CF/88.
O inciso I do mesmo art. 7º prevê como direito dos trabalhadores a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe o art. 10, inciso I, que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Constituição “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, ‘caput’ e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966”. Assim, a indenização decorrente de despedida do trabalhador sem justa causa foi majorada de 10% (previsto na Lei nº 5.107/66) para 40%; e a decorrente de dispensa por culpa recíproca ou força maior passou a ser de 20%.
Após a CF/88, foi editada a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto nº 98.813, de 10 de janeiro de 1990. Essa Lei revogou a Lei nº 5.107/66, passando a regular o FGTS.
Poucos meses depois foi editada a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, revogando expressamente a Lei 7.839/89. A Lei nº 8.036, de 1990, foi regulamentada pelo Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990.
Os recursos arrecadados pelo Fundo se destinam tanto ao trabalhador quanto ao fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país.
No que tange ao trabalhador, o Fundo consiste em um pecúlio disponibilizado quando da ocorrência de sua aposentadoria ou morte, além de garantir a indenização do tempo de serviço em casos de dispensa imotivada. Existe, ainda, a possibilidade excepcional de o trabalhador utilizar os recursos arrecadados nas hipóteses contingenciais previstas no art.20 da Lei nº 8.036/90.
Observe-se que o FGTS é direito social de interesse do trabalhador e também do Estado, que é responsável, de forma compartilhada com a sociedade civil, pela curatela deste Fundo, exercida pelo Conselho Curador do FGTS, cujas atribuições estão definidas no art. 5º da Lei nº 8.036/90. Com efeito, os recursos do FGTS, enquanto não disponibilizados para saque dos trabalhadores, são aplicados em projetos públicos, como o financiamento de moradia e de obras de infra-instrutora e saneamento básico. Por tais razões, o tratamento jurídico do FGTS é sui generis, tendo o legislador conferido a agentes públicos a tarefa de fiscalizar o cumprimento da obrigação de recolher os valores devidos, bem como constituir os respectivos créditos e promover sua cobrança por meio de execução fiscal.
CARACTERÍSTICAS
Todo trabalhador brasileiro com contrato de trabalho formal, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e, também, trabalhadores rurais, temporários, avulsos, safreiros (operários rurais que trabalham apenas no período de colheita) e atletas profissionais têm direito ao FGTS. O diretor não empregado e o empregado doméstico podem ser incluídos no sistema, a critério do empregador.
Os empregadores ficam obrigados a depositar na conta do FGTS de cada empregado, até o dia 7 (sete) de cada mês, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior, e também de 2% para os contratos de aprendizagem.
O empregador que não realizar os depósitos do FGTS no prazo responderá pela Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente, por dia de atraso, incidindo ainda juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês e multa de 5% (cinco por cento), se o depósito for efetuado no mesmo de vencimento da obrigação, ou de 10% (dez por cento, se o depósito for efetuado a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.
Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento das normas referentes ao FGTS, especialmente quanto à apuração dos débitos e infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes.
O FGTS incide sobre os valores pagos a título de horas extras e sobre outros adicionais de remuneração recebidos pelo empregado como 13˚ e o aviso prévio, ainda que indenizado, mas ele não incide sobre as férias indenizadas por falta de previsão legal, assim reza a Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 195 da SDI-I do TST. Nos casos de licença maternidade, serviço militar obrigatório e acidente de trabalho o FGTS deverá ser recolhido.
CONSELHO CURADOR DO FGTS
O FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, que é um colegiado tripartite composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do Governo Federal, atendendo ao disposto no art. 10 da Constituição Federal, de 05/10/88, que determina essa composição quando os interesses de trabalhadores e empregadores se fizerem presentes em colegiados dos órgãos Públicos. O Conselho Curador do FGTS atualmente é formado por 12 representantes do Governo Federal, 06 representantes dos trabalhadores e 06 representantes dos empregadores.
HIPÓTESES DE SAQUE
O empregado não pode utilizar livremente os depósitos feitos em seu nome no FGTS. As hipóteses de movimentação da conta do FGTS estão expressamente previstas no art. 20 da Lei n.8.036/90, e podem ser divididas em dois grupos:
Hipóteses de movimentação em caso de extinção do contrato de trabalho: Dispensa sem justa causa; Dispensa indireta; Extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca ou força maior; Extinção total da empresa; Fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências ou supressão de parte de suas atividades, desde qualquer dessas situações implique em rescisão do contrato de trabalho; Declaração de nulidade do contrato de trabalho de empregado público contratado sem prévia aprovação em concurso; Falecimento do empregador individual, desde que não haja continuidade do contrato de trabalho; Aposentadoria; Falecimento do trabalhador; Extinção normal do contrato a terno, inclusive dos trabalhadores temporários;
Hipóteses de movimentação durante a vigência do contrato de trabalho: Pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional; Liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo conselho curador; Pagamento total ou parcial do preço da aquisição da moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social ou não construído, respeitando as condições; Para aplicação de Fundos Mútuos de Privatização; Quando o trabalhador e qualquer de seus dependentes forem acomodados de neoplasia maligna (câncer), ou for portador de vírus HIV, ou, ainda, estiver em estágio terminal em razão de doença grave; Quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos; Em caso de necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural; Integralização de cotas do FI-FGTS.
ACRÉSCIMO RECISÓRIO
A relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que, preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. E ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. Pois na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. E Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20% (vinte por cento) dos depósitos atualizados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora se trate de instituto de inegável natureza trabalhista, o FGTS também consubstancia, em seu conjunto global e indiferenciado de depósitos, um fundo social de destinação variada, que se especifica expressamente na ordem jurídica.
Portanto, sob o ponto de vista do trabalhador, o FGTS constitui-se em um direito dele, correspondente a parcelas pecuniárias mensais que vão sendo depositadas pelo empregador ao longo da vigência do contrato de trabalho em uma conta em nome do empregado, conta esta de movimentação restrita exatamente para que o valor depositado possa formar um fundo a ser utilizado por ele em hipóteses autorizadas pelo legislador.
Como decorrência desta estrutura legal do instituto em comento, identifica três tipos de relações, que geram obrigações distintas em conforme com o FGTS:
Uma relação jurídica entre empregador e empregado, da qual decorre um dever para o primeiro de efetuar os depósitos e um direito aos valores correspondentes ao segundo;
Uma relação jurídica entre o empregador e o Estado, à medida que aquele tem o dever de efetuar os recolhimentos e este tem o direito cobrar os que não tenham sido feitos ou tenham sido feitos incorretamente;
Uma relação jurídica entre o Estado, como gestor do FGTS, a sociedade, que é destinatária dos benefícios sociais decorrentes da aplicação dos recursos do fundo.
Por todas essas características, pode-se afirmar que a natureza jurídica do FGTS é multidimensional, com preponderante estrutura e fins trabalhistas, os quais se combinam harmonicamente a seu caráter de fundo social.
REFERÊNCIAS
MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS, - 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ROMAR, Carla Tereza Martins. Direito do Trabalho Esquematizado, - 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
CIVIL. Presidência da República Casa, Subchefia para Assuntos Jurídicos (1990). Lei Nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
CAIXA. Benefícios do trabalhador. O que é o FGTS. Disponível em: < http://www.caixa.gov.br/beneficios-trabalhador/fgts/Paginas/default.aspx>. Acesso em: 23 de março de 2016.