3. O DIREITO DOS TRATADOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Neste capítulo discutiremos a polêmica envolvendo a competência para celebrar tratados, estabelecida com a promulgação da Constituição Federal de 1988, uma outra questão oriunda da primeira é a hierarquia dos tratados no direito interno. Ainda, uma análise dos tratados convencionais e tratados de direitos humanos.
3.1 O poder de celebrar tratados
É regra a atribuição da competência para celebrar tratados ao Chefe do Poder Executivo, ou representante por ele designado. Entretanto, sobre cada país é a Constituição que vai determinar uma competência exclusiva ou privativa, ou até mesmo, uma divisão de competências para a vigência do tratado internacional na ordem interna.
Ensina GRUPENMACHER que há, em relação à forma de conclusão dos tratados, dois diferentes sistemas: o da concentração de poderes e o da separação de poderes. O primeiro consiste na fusão dos Poderes Executivo e Legislativo, sendo o órgão resultante de tal fusão competente para a ratificação dos tratados. Dele é exemplo típico o sistema britânico, onde a ratificação integra as prerrogativas e faculdades da Coroa. Na prática, no entanto, naquele país, além de ser ouvido o Governo, o Parlamento é sempre consultado antes da ratificação, e esta ocorre automaticamente passadas três semanas, se nenhum parlamentar suscitar sua discussão.
E o segundo é do separação de poderes, sendo o mais usual. Em ambos, a ratificação é dada pelo Chefe de Estado, no entanto, de prévia aprovação do órgão legislativo. Em regimes presidencialistas, esta aprovação pelo órgão legislativo deve ocorrer em relação a todos os tratados. É o caso dos Estados Unidos que, no art. 2º, seção II de sua Constituição, impõem a aprovação por maioria de 2/3 do seu Senado. Também a Argentina contém tal previsão no art. 75, inciso 22 do seu Texto Constitucional (18).
Os tratados convencionais [19] exigem sempre a participação do Poder Legislativo, no que concerne a aprovação ou referendo, para sua vigência no direito interno, mediante a emissão de um Decreto Legislativo. É de se ressaltar que a terminologia para a classificação dos tratados na ordem internacional não é precisa. Existindo um verdadeiro balaio de conceitos quanto a sua classificação.
3.1.1 Tratado convencional
Os dispositivos constitucionais (art. 49, inciso I, e art. 84, inciso VIII) sobre as atribuições do Congresso Nacional e do Presidente da República preceituam, respectivamente, que:
É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional
(...);
Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
É de fundamental importância identificarmos a tradição, para celebrar tratados, no direito constitucional brasileiro. No sentido de uma divisão de poderes, ou ação conjunta entre os poderes constituídos, ou não. Já que na opinião de muitos autores a Carta Magna de 1988 perdeu uma oportunidade impar de disciplinar a matéria de forma moderna.
Para GRUPENMACHER a "tradição constitucional brasileira desde 1891, com exceção feita à Carta de 1937, impõe ação conjunta do Poder Executiva e do Poder Legislativo na conclusão de tratados internacionais. As disposições dos citados artigos 49, I e 84, VIII mantém, na atual Constituição, a necessária colaboração entre os apontados Poderes do Estado, que sempre foi regra comum nas Constituições brasileiras, sendo da União, segundo preceitua o artigo 21 da Carta Magna, a competência para manter relações com Estados estrangeiros e participar das organizações internacionais". [20]
É de se notar que vige no direito constitucional brasileiro, quanto a interpretação dos dispositivos constitucionais sobre a competência para celebrar tratados, duas correntes doutrinárias.
CACHAPUZ DE MEDEIROS [21] leciona que os comentários divulgados pelos doutrinadores, a propósito dos artigos 49, I, e 84, VIII, demonstram que continuam existindo duas vertentes no pensamento jurídico brasileiro sobre a interpretação das normas constitucionais relativas à competência para celebrar tratados.
1. a vertente doutrinária que se pronuncia pela compulsoriedade absoluta da deliberação do Legislativo para todos os acordos internacionais celebrados pelo Executivo (22);
2. a vertente doutrinária que se pronuncia pela admissibilidade da celebração de certos acordos internacionais unicamente pelo Executivo, sem aprovação congressional (23).
A redação do artigo 84, inciso VIII, da CF/88 atribui uma competência privativa ao Chefe do Poder Executiva para a celebração dos tratados internacionais, de forma a representar a União na Ordem Internacional. Por outro lado, depreende-se da leitura do artigo 49, I, da CF/88, que os compromissos assumidos pelo Chefe do Poder Executivo ficam sujeitos a aprovação ou referendo do Poder Legislativo.
A Carta Magna continuou a consagrar o preceito de que, quem tem a voz externa do Estado, é o Chefe do Poder Executivo, cabendo apenas a este: a celebração, a ratificação e a promulgação dos tratados celebrados. Incumbindo ao Poder Legislativo a aprovação e o referendo dos compromissos já mencionados. [24]
3.1.2 Tratado de direitos humanos [25]
Estamos preste-se a conseguir uma unanimidade, na doutrina pátria, quanto a interpretação dos tratados de direitos fundamentais e direito humanos, como normas de caráter constitucional e de aplicação imediata, diante da leitura dos dispositivos logo abaixo transcritos:
Os artigos 4º, II, e 5º, §1º e §2º, da Constituição Federal, dispõem que:
(...).
Prevalência dos direitos humanos;
(...).
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
É entendimento pacífico na doutrinária pátria de que se trata de uma cláusula geral de recepção plena não cabendo quaisquer controvérsias quanto ao argumento da incorporação automática ao ordenamento interno. No entanto, não é o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. O entendimento é de que a Constituição Federal de 1988 adotou para os tratados de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, §1º), e os tratados de direitos humanos (art. 5º, §2º), o preceito da incorporação imediata ao direito interno.
CANÇADO TRINDADE vai dizer que os direitos humanos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se "ipso facto" ao direito interno brasileiro, no âmbito do qual passam a ter ‘aplicação imediata’ (art. 5º, §1º), da mesma forma e no mesmo nível que os direitos constitucionalmente assegurados (...). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição brasileira vigente. [26]
Não há como deixar de reconhecer a diferença fundamental existente entre os tratados convencionais, que estão sujeitos a aprovação ou referendo do Poder Legislativo, em relação aos tratados que se referem aos direitos fundamentais e as garantias individuais e direitos humanos, em que o texto constitucional determina a incorporação imediata ao direito interno, destes últimos.
Para MAGALHÃES é de se notar que a Constituição, nesse dispositivo, não menciona a lei, mas os direitos e garantias por ela, Constituição, assegurados, ou por tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Há, aqui, verdadeira equiparação entre a Constituição e os tratados. Dessa forma, se a Constituição não previu certos direitos e garantias, contemplados em tratados firmados pelo Brasil, tais direitos e garantias se sobrepõem à leis que não os reconheçam. E isto por força da própria Constituição (art. 5º, §2º).
O dispositivo é claro sobre essa equiparação. Assim, se a lei estabelecer determinado direito ou garantia, não incluído dentre os estabelecidos no artigo 5º, tal lei poderá ser revogada por outra, sem ferir a Constituição. Mas se tal direito ou garantia for assegurado por tratado, a lei não poderá revoga-los, diante da equiparação constitucional estabelecida no citado dispositivo. (27)
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu nos referidos dispositivos, que tais direitos e garantias fundamentais, seja quando for em conflito de lei interna e norma de direito internacional, ou quando da não previsão pela própria Carta, sobrepõem-se ao ordenamento jurídico interno infraconstitucional. Estamos diante de uma isonomia entre a Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direito Humanos.
3.1.3 Acordos Executivos
A prática diplomática sempre impôs ao direito interno um diferencial desvirtuando a ordem constitucional interna. O Poder Executivo através do seu instrumento diplomático impõe realidade diversa daquela prevista nas constituições. Quando isso acontece estamos diante dos chamados tratados em forma simplificada ou acordos executivos.
O governo passa então a praticar determinados acordos de caráter internacional sem a anuência do Poder Legislativo. Tal fenômeno não é exclusividade de um ou outro país. No entanto, deve-se ser atribuída tal dinâmica a alguns, tais como: os Estados Unidos, Brasil etc.
É de se encontra no magistério de GRUPENMACHER sobre o direito dos Estados Unidos que a experiência americana, no entanto, sufragou o entendimento de que os tratados que envolvem matérias tipicamente administrativas independem de aprovação legislativa. Tal entendimento é fruto de uma interpretação atual da Constituição americana, em que, os constitucionalistas da modernidade levam em consideração o incremento e a dinâmica das relações internacionais, além da posição invulgar que os Estados Unidos da América ocupam no cenário internacional.
Os tratados que dispensam a participação do legislativo, e portanto fogem ao controle do Senado, são os chamados ‘acordos do executivo’. (28)
No caso brasileiro é de se notar que o fenômeno ocorre a partir da edição da Constituição Federal de 1946, [29] quando, então, surge uma avalanche de manifestações favoráveis ao procedimento dos chamados tratados em forma simplificada ou acordos executivos. Posicionamentos no sentido de que o Poder Executivo poderia ajustar determinados acordos internacionais sem ouvir o Poder Legislativo.
Assim sendo, o Poder Executivo firmaria tais acordos internacionais sem necessitar da aprovação ou referendo do Poder Legislativo, de forma a dar-lhes vigência no direito interno através, apenas, da edição do Decreto Executivo, praticando assim a INTERNALIZAÇÃO de tais acordos internacionais.
Cabendo ressaltar que a figura dos tratados em forma simplificada ou acordos executivos já era praticada pelo Itamarati. No direito pátrio o debate se deu, inicialmente, com os professores HILDELBRANDO ACCIOLY e HAROLDO VALLADÃO. Sendo o primeiro favorável a prática de tais acordos e o segundo contrário.
CACHAPUZ DE MEDEIROS [30] nos traz a posição do professor ACCIOLY, defendendo a tese de que, efetivamente, existe determinados acordos internacionais que não prescindem da aprovação ou referendo do Poder Legislativo, por tratar-se de atos não complexos, bastando apenas a intervenção do Chefe do Poder Executivo ou do órgão por ele delegado (Ministério das Relações Exteriores), para dar-se assim a internalização do ato internacional. São eles: a) os acordos sobre assuntos que sejam da competência privativa do Poder Executivo; b) os concluídos por agentes ou funcionários que tenham competência para isso, sobre questões de interesse local ou de importância restrita; c) os que consignam simplesmente a interpretação de cláusula de um tratado já vigente; d) os que decorrem, lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e que são como que o seu complemento; e, e) os de modus vivendi, quando têm em vista apenas deixar as coisa no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para negociações futuras.
SÉRGIO BORJA [31] escreve que o professor HAROLDO VALLADÃO em parecer fornecido ao Ministério das Relações exteriores defendeu tese diametralmente oposta, considerando que a prática americana não se aplicava ao caso nacional e que mais, o Brasil como signatário da Convenção de Havana sobre Direito dos Tratados, de 1928, que determinava a aprovação e ratificação de todos os tratados, pelo Legislativo, não poderia dispensar, sem exceção, todos os tratados da aprovação legislativa, condição sine qua non para a sua validade e conseqüente eficácia jurídica no âmbito da soberania interna. ACCIOLY contestando, além de outros argumentos, aduziu que a expressão tratados não se aplica a fórmula simplificada e, denotadamente, se a substância do ato dissesse respeito às competências constitucionais do Executivo, em conclusão, acrescia que, entre nós, o costume estabelecido a muitos anos, mesmo extra-legem, é o de não se exigira aprovação do Congresso Nacional para certos atos internacionais, acompanhando assim a maioria da melhor doutrina a este respeito.
A discussão doutrinária persiste até os dias atuais, tomando maior dimensão com a edição da Carta Magna de 1988, que trouxe dispositivos antinômicos sobre a competência para celebrar tratados. Especificamente, nos artigos 49, inciso I e 84, inciso VIII.
A competência do Poder Legislativo é para aprovar ou referendar apenas aqueles compromissos que acarretem encargos gravosos ao patrimônio nacional, como bem menciona a segunda parte do dispositivo constitucional. E, diante desta leitura, ficariam de fora os chamados tratados em forma simplificada ou acordos executivos.
CACHAPUZ DE MEDEIROS sobre os acordos internacionais que podem ser concluídos pelo Poder Executivo sem necessidade de aprovação do Poder Legislativo, leciona que os dispositivos da Constituição de 1988 não mudaram as opiniões de CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, de GUIDO FERNANDO SILVA SOARES e de JOSÉ FRANCISCO REZEK sobre a competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados.
CELSO continuou sustentando que ‘os acordos do Executivo são plenamente admissíveis’. GUIDO SOARES ‘manteve a opinião de que existe um entendimento implícito entre o Executivo e o Legislativo de que os acordos de implementação de outros mais gerais, aprovados pelo Congresso, podem ser celebrados em forma simplificada’. REZEK ‘conservou sua tese da admissibilidade de acordos executivos no sistema brasileiro de celebração de tratados em duas hipóteses: o acordo executivo como subproduto de tratado vigente e como expressão da diplomacia ordinária’.
Bem como JOSÉ SETTE CÂMARA declarou que o fato é que se consolidou uma norma costumeira, que legitimou os acordos executivos ao longo de quase um século de prática constante e coerente, sem que jamais o Legislativo contestasse a iniciativa do Poder Executivo na conclusão, promulgação e publicação de acordos em forma simplificada, sem a sua concomitante aprovação. O silêncio complacente do Congresso afasta qualquer dúvida sobre a legalidade do processo de conclusão de acordos executivos, sem necessidade de aprovação legislativa [32].
O que se pode concluir é que a Constituição Federal de 1988 atribuiu competência privativa (art. 84, inciso VIII) ao Chefe do Poder Executivo para celebrar tratados e ao Congresso Nacional (art. 49, inciso I) competência para aprovar e referendar tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Podemos identificar que o tratado do MERCOSUL [33] face o disposto no artigo 9º do tratado da ALADI apresenta-se compatível para o estabelecimento de diversos acordos setoriais, sempre visando o desenvolvimento das relações entre os Estados-partes.
Daí SÉRGIO BORJA lecionar no que diz respeito aos acordos firmados no âmbito da ALADI, seja os acordos de alcance regional ou acordos alcance parcial, que os acordos regionais são aqueles de que participam todos os Membros da ALADI e os parciais são aqueles de cuja celebração não participa a totalidade dos Membro. Tais acordos poderão ser comerciais, de complementação econômica, agripecuária, de promoção do comércio, etc.
Os acordos parciais de complementação econômica são os mais numerosos e visam promover o máximo aproveitamento dos fatores de produção, estimular a complementação econômica, assegurar o desenvolvimento equilibrado e harmônico dos Países Membros. Esses acordos são celebrados em grande quantidade e são promulgados pelo Presidente da República sem a aprovação específica do Congresso Nacional para cada um deles. Entende-se que são simples atos implementadores do Tratado de Montevidéu de 1980.
Trata-se, na verdade, de consignação de preferências aduaneiras em protocolos que ficam depositados na Secretaria-Geral da ALADI e que são incorporados ao direito interno dos Estados firmatários. Também o Tratado de Assunção de 1991, que constituiu o MERCOSUL, prescreveu que, durante o período de transição poderão ser adotados acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilização e mobilidade dos fatores de produção e alcançar escalas operativas eficientes. Os acordos setoriais são incorporados aos acordos parciais de complementação econômica da ALADI. [34]
3.2 A teoria da parametricidade de J.J. GOMES CANOTILHO
A questão que envolve a transformação das normas internacionais em normas nacionais, já foi conceituada de Direito Constitucional Internacional, que seria o estudo das normas constitucionais que disciplinam matéria de Direito Internacional. "Pertencendo a dois ramos da Ciência Jurídica: o Direito Constitucional e o Direito Internacional Público. Procura estabelecer parâmetros para o entendimento do processo de recepção das normas de Direito Internacional seja ele, geral (comum) ou particular. Importante, da mesma forma, em relação aos dois tipos de direito, geral ou particular, determinar-se a (s) ordem (s) jurídica (s) permitem o seu ingresso ou de forma automática ou condicionada". [35]
O constitucionalista português J.J. GOMES CANOTILHO fala em teoria da parametricidade do direito suprapositivo em que "a ordem constitucional global seria mais vasta do que a constituição escrita, pois abrangeria não apenas os princípios jurídicos fundamentais informadores de qualquer Estado de direito, mas também os princípios implícitos nas leis constitucionais. Não estando aqui em causa o problema da validade material da ordem jurídica (= legitimidade material), mas apenas o de saber quais as normas e princípios a que os órgãos de controlo podem apelar para aquilatar da constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos atos normativos.
Mas o que deve entender-se por princípios consignados na constituição? Apenas os princípios constitucionais escritos ou também os princípios constitucionais não escritos? A resposta mais aceitável, dentro da perspectiva principialista subjacente ao presente curso, é a de que a consideração de princípios constitucionais não escritos como elementos integrantes do bloco da constitucionalidade só merece aplauso relativamente a princípios que constituem uma densificação ou revelação específica de princípios constitucionais positivamente plasmados. O parâmetro da constitucionalidade não se reduz positivisticamente às regras e princípios escritos nas leis constitucionais; alarga-se também a outros princípios não expressamente consignados na constituição, desde que tais princípios ainda se possam incluir no âmbito normativo-constitucional". [36]
Trata-se, na verdade, de uma internalização vai dizer GUIDO SOARES, é um "conceito não jurídico e designa um mecanismo de tornar uma norma elaborada num ambiente internacional, em norma interna dos Estados, seja no Direito Internacional Público Clássico, seja no Direito da Integração Econômica Regional. Na técnica jurídica do Direito Internacional Público Clássico, tal procedimento se denomina incorporação, a qual pode ser automática (como na Commow Law da Inglaterra em que se considera que Internacional Law is a part of the law of the Land) ou dependente de um ato expresso dos Poderes do Estado, nos casos dos denominados tratados de devida forma, (seja pelo passamento de uma lei especial, seja, como no Brasil, por um procedimento próprio de aprovação do texto internacional pelo Poder Legislativo e posterior promulgação pelo Poder Executivo, através de um Decreto). Para os denominados tratados em forma simplificada, ou Executive Agreements aquele procedimento é simplificado, bastando, por vezes, sua simples assinatura, por representantes do Estado. Assim, temos de esclarecer qual ou quais os órgãos do Estado possuem capacidade para a prática destes atos. Quais os momentos e que tipos de procedimentos são necessários e, ainda, qual a natureza ou conteúdo do objeto destes atos, sejam, os tratados, acordos, convênios e protocolos". (37)