1. Introdução
Este trabalho tem alguns objetivos. O primeiro é o de esclarecer de forma efetiva importantes pontos do objeto aqui eleito.
O segundo objetivo trata da aprendizagem, pois há aqui um fichamento com algumas dos principais conteúdos programáticos da disciplina Direito Civil, Direito de Família e Direito das Sucessões I.
Importante destacar que o estudo do Direito de Família, Sucessões I e quase todos os seus aspectos são frutos de leitura atenciosa de modo que não uma única linha copiada de alguma fonte sem que esta seja citada.
É claro que se verá aqui apenas um fichamento com temas importantes do Direito Civil, no qual se percebe com clareza que o estudo do Direito tem seu caráter sistêmico, ou seja, bem nos termos da Teoria dos Sistemas cujas partes se interligam formando um todo. Neste contexto, é possível verificar que o estudo do Direito de Família, Sucessões, elemento que compõe o Direito Civil é importante na configuração do ordenamento jurídico.
Outro importante fator a ser destacado é que este trabalho não tem a pretensão da elaboração de um estudo aprofundado ou servir de referência para futuros estudos. Até serviria, no entanto trata-se, como já se mencionou, de apenas um fichamento com informações básicas, o que não tira a credibilidade do estudo.
Portanto, assegura-se que há um estudo de qualidade e encadeado no sentido de sua elaboração, que pode servir de motivação para estudos mais aprofundados.
2. Tópicos
a) Direitos fundamentais – são aqueles direitos inerentes ao homem e positivados dentro de uma organização estatal. Os direitos humanos estão para toda a humanidade enquanto os direitos fundamentais são visto pela ótica de um determinado Estado. Ambos cuidam de direitos inerentes ao homem que está sempre em busca de dignidade.
Para a maior parte da doutrina essas expressões são sinônimas, incluindo – se ainda as expressões “liberdades públicas” ou “direito público subjetivo”.
b) Direito de família – família é o conjunto de pessoas que se mantém unidas por meio de um vínculo afetivo. Há famílias que se constroem por meio do afeto e outras por meio do gene.
O Direito de Família regula exatamente as relações entre os seus diversos membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens (CRG, volume VI, p.02).
Antes de 1988 quem tratava da família era o Código Civil, o qual só reconhecia uma forma de família, a do casamento.
Sabe-se que a família que merecia a proteção do Estado era a formada pelo casamento, isto é, a família formada pelas justas núpcias tinha o reconhecimento e proteção estatal.
O legislador não reconhecia o que se chama atualmente como união estável, isto é, não reconhecia o Estado a união entre pessoas sem o intuito do casamento.
Neste sentido, houve por parte deste legislador o reconhecimento do concubinato, todavia não para a garantia de direitos e obrigações e, sim, para cercear direitos.
Os direitos cerceados, em geral, eram a proibição da deixa testamentária que favorecia a concubina ou o enfoque de que os filhos havidos de uma relação não amparada pelo casamento eram filhos ilegítimos.
Isso fazia com que a legislação fosse altamente discriminatória.
Sobre isto, a Constituição de 88 veio para quebrar com esse paradigma discriminatório, o qual sustenta a ideia de que família é uma instituição que se configura por meio do casamento.
Isto quer dizer que, a Magna Carta passou a reconhecer outras formas de família que vão além do casamento (o que significa considerar o amplo sentido que o termo família quer dizer. Trata-se de uma interpretação extensiva do termo “família”, que está inserido neste mundo moderno) e estão, inclusive, expressas no artigo 2261 do texto constitucional consolidadas pela união estável entre homem e a família monoparental.
Nesta perspectiva, têm-se, segundo o artigo 22 da Constituição Federal, três tipos de família, a saber:
a) Família constituída pelo casamento, que já era família antes de 88 e se manteve após;
b) Família constituída pela união estável entre pessoas de sexos distintos, que se caracteriza por ser uma união duradoura, pública e contínua;
c) A família monoparental, que é aquela constituída por filhos e um dos pais. Não é apenas, por exemplo, a família da mãe solteira, pode ser a família da mãe separada ou divorciada que tem a guarda dos filhos, da mãe viúva ou do pai solteiro nas mesmas condições anteriormente citadas.
3. O posicionamento jurídico em relação à união entre pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva
A desembargadora aposentada Maria Berenice Dias foi a criadora da nomenclatura União Homoafetiva. Ela é considerada uma das grandes defensoras do tema da proteção da família entre pessoas do mesmo sexo.
Importante afirmar que esta família já está sendo reconhecida dos tribunais do Rio Grande do Sul, inclusive por meio do Tribunal de Justiça, apesar de outros tribunais do país ainda são muito tímidos em relação ao tema, no entanto os tribunais gaúchos já reconhecem os direitos provenientes das relações homoafetivas.
Um dos fundamentos que este Estado se apega é o de que as relações entre as pessoas do mesmo sexo têm como pilar de consolidação os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e igualdade, que por estes deve-se reconhecer a união homoafetiva como família para fins de proteção do Estado, pois é desta forma de proteção da dignidade destas pessoas, de se garantir para estas a liberdade de como elas querem levar sua vida e de não se discriminar os sexos, isso em função da clareza do nosso texto constitucional em se garantir a igualdade entre as pessoas.
A importância em se afirmar que a união entre pessoas do mesmo sexo se configura como família está no fato de que se receberá a proteção do direito de família, ou seja, o reconhecimento do Estado para estes indivíduos, que gozarão de direitos e obrigações, tais como os pedidos de alimentos, herança, adoção conjunta, regime de bens, etc.
Então, os tribunais começaram a decidir que a união homoafetiva se consolida como uma família, esta sairá de uma ótima de que era apenas um contrato ou uma relação entre duas pessoas e passa a ser definitivamente família.
É preciso tomar bastante cuidado com o tema em função de que há controversas em torno do assunto, pois há grande parte dos tribunais que ainda entendem que enquanto não houver uma reforma do parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal que retire do texto o trecho “união entre homem e mulher” e coloque o termo “união entre duas pessoas”, a compreensão de que família continuará tal qual.
Outro importante aspecto exposto na Carta Magna é a igualdade entre homem e mulher, sabendo-se que o antigo Código Civil (antes de 2002) era enfático quanto a esta diferenciação; o marido era o centro norteador da família, o protagonista majoritário da relação, era quem mandava em tudo, era quem fixava o domicílio do casal, administrativa os bens do casal e a mulher era coadjuvante nesta relação.
A publicação da Constituição de 88 trouxe o princípio da igualdade entre sexos extinguindo a majoritariedade do homem na relação conjugal e prescrevendo à luz do antigo 226 que mulher e homem têm os mesmo direitos e deveres na sociedade conjugal, ou seja, não pode haver discriminação entre homem e mulher, além disso, cabe a estes planejar e gerir a família.
Portanto, aos olhos dos tribunais mais conservadores que privilegiam o enfoque positivista a união homoafetiva está longe de ser considerada uma família, seria uma relação obrigacional, uma sociedade de fato e o fundamento legal para se negar isso (união estável fruto das relações homoafetivas) é o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, que ressalta que para fins de proteção do Estado é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Um aspecto importante diz respeito à filiação, que antes de 88 era tema de discriminação entre os filhos, pois o Código Civil fazia um tratamento altamente discriminatório entre os filhos havidos do casamento e os de fora dele.
Filho proveniente do casamento era considerado legítimo e tinham todos os direitos, já os filhos de fora do casamento eram chamados ilegítimos e basicamente não tinham nenhum direito ou tinham os direitos bastante reduzidos, todavia após a Constituição de 88 é sabido que não pode haver discriminação entre filhos em função do princípio da igualdade de filiação. Isto significa que, de acordo com o texto constitucional, filho é sempre filho, qualquer que seja sua origem.
3.1. A diferença entre união estável e casamento (sucessão)
Há diferenças principalmente quanto aos efeitos sucessórios e quanto à forma, isto porque o casamento é um ato solene, ou seja, possui uma forma para começar e outra para terminar, que devem ser realizadas de acordo com a lei.
A pessoa deve ir a um cartório de pessoas naturais, habilitar-se (provar que pode casar), receber os proclamas e, finalmente, uma certidão autorizando-a a se casar em até 90 (noventa) dias, celebrando numa cerimônia de casamento civil 2.
Após dizer sim do casal, o juiz deve declarar que as pessoas estão casadas: “de acordo com a vontade que ambos acabaram de afirmar perante mim, de vos receberem como marido e mulher, eu, em nome da lei, os declaro casados.”.
Somente depois disto é que ambos serão considerados casados, pois cumpriram a forma do casamento.
Para o fim do casamento é necessário o divórcio ou a morte, que são formalidades também.
No que tange à união estável, é necessário enfocar que há formalidades como no casamento, isto é, não há forma de começar nem terminar, no entanto há um fato de extrema relevância quanto à união estável, que é o fato de que não é necessário morar juntos para a comprovação, mesmo que, via de regra, exija-se co-habitação.
4. Introdução ao Direito Sucessório
Suceder significa substituir, ou seja, quando se fala em sucessão pode-se afirmar que há atos causa mortis. O direito sucessório trata de um direito proveniente de morte.
Sucessão é a transferência da herança ou do legado ao herdeiro ou legatário em razão da morte de uma pessoa. No direito brasileiro a sucessão pode ser deferida a duplo título:
a) Sucessão a título universal – é aquela em que há transferência de herança.
Herança é o conjunto de bens do falecido, ou seja, o conjunto de relações patrimoniais deixados por que faleceu, ou seja, bens, direitos, ações, créditos, deveres, responsabilidades, etc..
A herança é um bem imóvel e indivisível até o momento da partilha, é considerada uma universalidade que é tratada de forma coletiva por determinação legal.
Herdeiro é quem recebe a herança. Quando houver mais de um herdeiro teremos um condomínio forçado.
O sucessor universal é a pessoa que recebe todo o patrimônio do falecido e continua no tempo de posse de seu antecessor, o sucessor singular é a pessoa que recebe um bem individualizado do falecido e pode unir ou não a sua posse a do antecessor para os efeitos legais (usucapião: artigos 1238 e 1242 do CC).
b) Sucessão a título singular – é aquela em que há transferência de legado.
Legado é um bem específico e determinado individualizado pelo autor da herança, isto é, do restante dos bens. Para que haja legado é necessário um testamento.
c) Sucessão a duplo título – a mesma pessoa pode receber a herança tanto a título singular como a título universal.
4.1. Abertura da sucessão
Ocorre no exato momento da morte. Neste sentido, tem-se o Princípio da Saisine3, o qual enfatiza que no exato momento da morte tanto a propriedade quanto a posse indireta são transmitidas automaticamente aos herdeiros.
Isto não invalida a importância e existência do inventário, pois é nele que será proposto após a morte que se verifica a regularidade da sucessão, isto é, o que compreende a herança, os herdeiros, os legatários, etc.
4.2. Aceitação e renúncia da herança
Na aceitação o herdeiro manifesta a concordância com a herança recebido. Tem eficácia ex tunc, ou seja, retroage ao exato momento da morte. A aceitação da herança não pode ser revogada.
A renúncia pode ser de dois tipos:
a) Renuncia impura ou translativa – o herdeiro não aceita a parte e indica um destinatário. Trata-se de falsa renúncia, isto é, para dispor de um direito é preciso tê-lo adquirido. A eficácia é ex nunc, pois produz efeitos a partir de sua manifestação.
b) Renúncia pura ou abdicativa – o herdeiro simplesmente abre mão de seu direito. Eficácia ex tunc, como na aceitação.
4.3. Direito de preferência entre os herdeiros
Há direito de preferência entre os herdeiros. Primeiro deve-se dar a oportunidade de contemplar os herdeiros legítimos, porém a cessão deverá ser onerosa.
4.4. Lei aplicada ao Direito Sucessório
No Direito Civil é necessário saber qual o tipo de sucessão. Se for legítima, aplica-se a lei do momento da morte, pois se deve levar em consideração que temos um código civil antes e depois de 2002. Se for testamentária, podem-se levar em conta os dois contextos.
Pondera-se sobre a capacidade testamentária ativa bem como os requisitos legais do testamento, aplica-se a lei do momento em que o testamento foi realizado, todavia para analisar a capacidade testamentária passiva, leva-se em consideração o momento da morte.
Conclusão
Viu-se que o estudo da do Direito de Família e Sucessão é complexo, isto é, deve ser visto de forma interdisciplinar, com vários elementos colaborando para a compreensão do objeto.
Foi o que se verificou nesta pesquisa, com os vários aspectos e sua importância para a configuração do Direito para que se exercite a cidadania, haja vista o efeito de lesões causadas na vida das pessoas.
Como se percebeu, tratou-se de um estudo na forma de um fichamento sem a pretensão de aprofundar o tema, mas não se isentando da credibilidade e qualidade da pesquisa.
Também, acredita-se, que há, pelo estudo do Direito de Família e Sucessão, um ordenamento jurídico organizado com leis, doutrina e jurisprudência encadeadas, no sentido de se preservar o bem comum, a vida e não permitir que lesão efetiva.
Referências
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil . vol. VI, RJ: Forense, 12 ed., p. 14.
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_das_sucess%C3%B5es. Acesso em 12 de maio de 2013.
Notas
1 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
2 Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." (Código Civil/2002).
3 Instituto derivado do direito francês, o “droit de saisine” traz o imediatismo da transmissão dos bens, cuja posse e propriedade passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros, não havendo nenhuma fase intermediária. Há uma sub-rogação pessoal de pleno direito, pois o sujeito ativo da relação jurídica patrimonial é automaticamente substituído por força de lei ou da vontade do falecido. Ver sobre a matéria, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. VI, RJ: Forense, 12 ed., p. 14.