Das obrigações "propter rem" em face do novo Código Civil brasileiro

APRESENTAÇÃO

No título inicial do Livro das Obrigações, o Código Civil disciplina a modalidade das obrigações, ou seja, a maneira como as obrigações se apresentam.

É de nosso conhecimento, que as obrigações ou são simples ou são complexas, sendo que esta última, quando múltiplo seu objeto, se agrupam em cumulativas ou conjuntivas, alternativas ou disjuntivas e facultativas.

Sabemos também, que as obrigações tem por objeto dar, fazer ou não fazer alguma coisa. De modo que cada uma dessas espécies é considerada modalidades das obrigações.

Há, entretanto outras modalidades de obrigação, derivadas do problema da multiplicidade de credores ou de devedores e até mesmo de ambos na relação jurídica. São elas: a obrigação divisível ou indivisível e a solidária.

Contudo, versaremos no decorrer deste trabalho sobre outra modalidade de obrigação, que tem provocado o interesse da doutrina e se revela útil na compreensão de alguns problemas jurídicos. Estamos nos referindo à obrigação propter rem, que sem derivar diretamente da vontade das partes, decorre da relação do devedor e do credor em face de uma coisa.

Para que haja uma maior compreensão, dividimos os nossos trabalho em três itens. O primeiro trata do conceito da obrigação selecionada, o segundo versa sobre o impasse de sua natureza jurídica, e o terceiro e último é um misto entre as aplicações da idéia de obrigações propter rem, seguida de jurisprudência.

Desta forma, esperamos ter suprido o conteúdo desta modalidade de obrigação de maneira que todos que tiverem a oportunidade de leitura deste, tenha uma rápida e clara compreensão.

1.OBRIGAÇÕES PROPTER REM

1.1. Conceito em Cinco Passos

O que já é claro para doutrinadores, docentes, acadêmicos e demais estudiosos do Direito é quão sensível é a conceituação de obrigações propter rem. Na verdade, tal fato ocorre pela relação íntima se pode afirmar entre obrigação real e pessoal, que aprofundaremos no âmbito da natureza jurídica.

Primeiro passo, retornar ao conceito de obrigação é entender que o homem estabelece uma relação jurídica em decorrência de uma escala de valores, portanto um brinquedo para uma criança de cinco anos é tão importante quanto o fechamento de um contrato para um empresário. E a esta relação jurídica denominamos obrigação, independentemente se for de cunho moral, social, religioso, político ou até mesmo jurídico que realmente nos interessa no momento.

Segundo passo será buscar uma conceituação científica. "1.Efeito de obrigar, que é constranger, impor a alguém a prática de um ato ou comportamento. 2.A sujeição a uma pretensão. 3.Cártula.Título a que se incorpora uma dívida.Direito, execução, dever. ^[1]" E percebemos falhas que dificultam a compreensão, mas é unânime também que qualquer definição será incompleta.

Outra conceituação é que obrigação "é uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor) ^[2]." E completando-a recorremos a outros conceitos como "obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão ^[3]."; "obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio ^[4]".

Transitória porque ao solucionar-se a obrigação, o vínculo acaba, isto é, o cumprimento da relação jurídica promove uma espécie de "quitação"; a solução manifesta-se com cunho pecuniário e em cima (na maioria das vezes) do patrimônio e mais, precisa de no mínimo duas pessoas para se concretizar – credor e devedor.

Após uma explanação sobre obrigação no sentido amplo, o terceiro passo é entrar no campo da obrigação propter rem, ou ob rem, ou ambulatória para muitos. É a obrigação que deriva da natureza do bem ou do respectivo encargo, por causa da coisa, em razão da coisa.

Na obrigação ob rem verificamos que a posição do devedor varia conforme sua relação com a propriedade, aqui cabe uma ressalva, porque o credor também é aceito nesta posição por Hassen Aberkane ^[5] por estarem direcionados para a mesma coisa. E exatamente desta relação, há uma responsabilidade (compromisso tácito ou expresso para o cumprimento da obrigação), sendo assim vista, não interessa a terceiros mas somente as partes do compromisso.

Um complemento importante no quinto passo é a exposição dos pontos pacíficos pelos doutrinadores:

Por fim, como existe uma linha muito tênue entre as obrigações propter rem e os direitos reais, é importante que ambos sejam estudados de forma conjunta, para se evitar contradições ou mesmo conceitos iguais.

2 – NATUREZA JURÍDICA

Já vimos anteriormente que há uma indecisão por parte dos juristas no tocante as obrigações propter rem, pois própria por sua natureza, essa relação jurídica se aproxima tanto do direito real como do direito pessoal.

Faz mister observar que a obrigação real opõe-se à obrigação pessoal. Esta é fundada na confiança, isto é, cujo objeto consiste numa prestação de caráter pessoal ou num crédito, sem outra qualquer garantia, que a fé que se tem no devedor, enquanto aquela, é a que se firma, para cumprimento ou satisfação da prestação, em qualquer garantia real na qual se substitui a prestação se não cumprida devidamente ^[6].

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Todavia a maioria dos doutrinadores caracteriza tal obrigação como sendo acessória mista, de fisionomia autônoma.

Contudo, Alfredo Buzaid em sua obra Ação declaratória no direito brasileiro, reza:

"A obrigação propter rem constitui um direito misto, por ser uma relação jurídica na qual a obrigação de fazer está acompanhada de um direito real, fundindo-se os dois elementos numa unidade, que a eleva a uma categoria autônoma". ^[7]

Hassan Aberkane, em sua monografia sobre obrigações "propter rem" versa que a obrigação "propter rem" tem natureza idêntica à obrigação passiva universal, com a modificação derivada do fato de ela se destina a resolver a situação especial de um terceiro que é titular de um direito antagônico ao direito do credor. ^[8]

Por tudo isso, podemos realmente afirmar que a obrigação "propter rem" é um misto de direito real e direito pessoal. Embora ainda há controvérsia quanto à natureza de tal instituto.

3 – APLICAÇÕES DO INSTITUTO DA OBRIGAÇÃO PROPTER REM

Vimos que as obrigações propter rem estão situadas no limite entre os direitos reais e as obrigações pessoais. Por ter características de ambos, tem sua natureza jurídica de difícil definição, causando assim, inúmeras divergências doutrinárias, de difícil solução, devido a subjetividade peculiar das especulações científicas, em especial de uma ciência social e cultural como o Direito.

Cientes dessa divergência, iremos agora demonstrar a aplicação das obrigações propter rem no Direito Civil Brasileiro. Diferentemente de outros institutos que causam controvérsias sem ter uma aplicação direta, esse se posta de maneira diferente, como veremos. Com a mudança do estilo de vida nas últimas décadas, onde a maioria da população do país se deslocou para os grandes centros urbanos, e a crescente aquisição e ocupação de imóveis, vemos uma evolução na aplicação da idéia de obrigação advinda da coisa. Perceberemos mais adiante, que na maioria dos casos essas obrigações advém do direito de propriedade, ou de usufruto de condomínios, terras entre outros.

Portanto, ao analisarmos as obrigações, temos que nos ater ao fato da necessidade de um bem material, uma res, para que possamos estudar todos os efeitos jurídicos daí decorrentes.

Os conflitos originados das obrigações propter rem (lides) são na maioria das vezes, decorrentes da falta de necessidade da expressão da vontade, para que um indivíduo se torne devedor. Como vimos, quem assume a posição de proprietário ou usufrutário, assume todas as obrigações que ficam presas à coisa. Muitas vezes, tais obrigações não eram conhecidas do novo proprietário, ao fechar o negócio, por exemplo, porém, este é responsável pela dívida, não podendo se eximir dela, mesmo tendo o direito a uma ação regressiva, como bem coloca Sílvio de Salvo Venosa. ^[9]

Vamos então passar aos casos onde é possível a aplicação da idéia de obrigação propter rem, com um embasamento legal e jurisprudencial, mesmo sabendo que o trabalho dos tribunais ainda é recente, à luz do novo código civil, que ainda não fez aniversário de vigência.

3.1. Casos de Aplicação

Passemos a analisar alguns casos de aplicação das obrigações propter rem, que como dissemos tem importante cunho prático, apesar de ser tema doutrinariamente incerto em relação à sua natureza jurídica.

São obrigações "propter rem":

- A obrigação que tem o condômino de contribuir para a conservação ou divisão do bem comum;

-A obrigação dos proprietários de imóveis vizinhos de concorrer para as despesas de construção de tapumes divisórios;

-A obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser libera-lo;

-A obrigação que tem o proprietário de coisas incorporadas ao patrimônio histórico e artístico nacional de não destruir ou realizar obras que modifique a aparência destes;

-A obrigação dos proprietários de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de demarcação e renovação dos marcos divisórios destruídos;

-A obrigação negativa no caso da servidão, onde o dono do prédio serviente não pode embaraçar o uso legítimo da servidão;

-A obrigação do proprietário de prestar caução referente a dano iminente em prédio vizinho;

-As obrigações atinentes ao direito de vizinhança;

-Etc.

3.2. A conservação de bem comum

Diz o art. 1315 do Código Civil que o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Temos aqui, o nosso primeiro exemplo de obrigação propter rem, apresentando todas as características a estas pertinentes, sendo o proprietário devedor enquanto estiver na posse do bem comum, como trata o artigo.

Sobre essa obrigação, diz Sílvio Rodrigues que (...) "a obrigação de reparar, consignada no artigo acima transcrito, não derivou da vontade do obrigado, que pode mesmo ser um impúbere, como ocorre na hipótese de ter o infante herdado fração ideal de um prédio, mas decorre de sua mera condição de comunheiro. Portanto, mais uma vez, nos encontramos na presença de uma obrigação propter rem. (...)". ^[10] Podemos perceber a presença de todas as características deste tipo de obrigação, entre elas, a vinculação a um direito real, a possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real e ainda, a transmissibilidade por meio dos negócios jurídicos em geral.

Ainda sobre essa obrigação temos como exemplo tal julgado:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONDOMINIO CONDENADO. PENHORA DE BENS DE CONDOMINOS. POSSIBILIDADE.

- O CONDOMINO, EM FACE DA OBRIGAÇÃO PROPTER REM, PODE TER SUA UNIDADE PENHORADA PARA SATISFAZER EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA O CONDOMINIO.

- OS CONDOMINOS SUPORTAM, NA PROPRIEDADE HORIZONTAL, E NA PROPORÇÃO DA RESPECTIVA QUOTA-PARTE, AS CONSEQUENCIAS DECORRENTES DE OBRIGAÇÕES DO CONDOMINIO INADIMPLENTE. ^[11]

Na segunda parte da ementa do acórdão supracitado, vemos um exemplo do que o código civil se refere como sendo, suportar o ônus de a que (a coisa) estiver sujeita. No caso acima, seria a inadimplência do condomínio, responsabilidade de todos os condôminos, de acordo com a sua quota-parte.

3.3. Tapumes divisórios

Outro exemplo interessante de obrigação real atine à questão dos tapumes divisórios, como vemos no art. 1297, § 1º do Código Civil Brasileiro, que assim diz: Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

Pelo fato das cercas divisórias pertencerem a ambos proprietários, quando há propriedades contíguas, presume-se serem as divisórias, sejam elas qualquer espécie, relatadas no texto legal, pertencer aos dois proprietários, devendo os mesmos responder para a conservação e construção destes.

Em outra jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, temos o seguinte:

Direito Civil. Direito de Tapagem. Arts. 588, § 1 e 571, ambos do CC. Obrigação propter rem. Cerca divisória entre imóveis rurais.

Meação de Tapumes Divisórios Comuns. Cobrança de despesas efetuadas pelo proprietário lindeiro. Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes. Reflorestamento e criação de gado.

Substituição de cerca antiga, que imprescindia de recuperação, para impedir passagem do gado. Legalidade.

- São comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar (art. 588, § 2, CC), sendo obrigados a concorrer para sua construção e conservação os proprietários de imóveis confinantes (art. 588, § 1, CC), ainda que algum deles não se destine a atividade pecuária, mas a reflorestamento.

- Apenas na obrigação de cercar imóveis, com a construção de tapumes especiais – estes considerados como próprios para deter aves domésticas e animais como cabrito, porcos e carneiros, em seus limites -, é que seria indevida a meação do valor gasto com os reparos neles realizados (art. 588, § 3, CC). ^[12]

Esse julgado se refere justamente ao tema tratado, que são os tapumes divisórios, que no atual código, é tratado no art. 1297, como vimos. Dando razão à natureza da obrigação propter rem, o STJ julga procedente a pretensão do proprietário lindeiro de cobrar a quota-parte do possuidor da propriedade contígua, desde que como bem especificado, seja necessária a construção para a viabilização da atividade agropecuária ou para fins de reflorestamento.

3.4. Bem Hipotecado

Para o Direito Civil Brasileiro não importa qual a obrigação que o proprietário vai assumir ao tomar posse de um bem, ou seja, não é relevante o grau de onerosidade da obrigação. Podemos averiguar isso ao ver a situação dos bens que se encontram hipotecados.

Com a alienação de um bem hipotecado, o adquirente se torna o pólo passivo da hipoteca, tendo a obrigação de salda-la para liberar o imóvel, não devendo mais o antigo dono ser responsabilizado, a priori. Quando há um acordo entres as partes, pode muito bem o adquirente pagar a hipoteca, quando não há um acordo, ou o comprador não conhecia do ônus, pode este propor ação de regresso contra o antigo proprietário.

Sobre a ação de regresso ensina Silvio de Salvo Venosa que "quem adquire um apartamento, por exemplo, ficará responsável pelas despesas de condomínio do antigo proprietário. Não resta dúvida que caberá ação regressiva do novo adquirente contra o antigo proprietário, mas,, perante o condomínio, responderá sempre o atual proprietário. A obrigação, nesses casos, acompanha a coisa, vinculando o dono, seja ele quem for." (13)

Aqui podemos ver a importância do ônus estar no objeto. Quando o condomínio, ou quem detém a hipoteca cobrar judicialmente a dívida ele não hesitará em executar o atual proprietário, e não precisará questionar de quem é a verdadeira responsabilidade. Cabe sim ao proprietário, não contente com a obrigação propter rem que adquiriu, promover ação para que receba (se de direito), a quantia da dívida, como podemos ver nos seguintes decisões do STJ

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA. CREDOR QUE ADJUDICOU O IMÓVEL. AÇÃO REGRESSIVA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Em se tratando de obrigação propter rem, a ação de cobrança de despesas de condomínio deve ser ajuizada, em princípio, contra o proprietário identificado no registro imobiliário.

II - Em relação à legitimidade passiva na ação que visa cobrar as despesas de condomínio, a jurisprudência desta Corte orienta-se pela possibilidade de o credor optar por aqueles que tenham vínculo jurídico com o imóvel, como é o caso do credor que adjudicou o imóvel, ressalvando a ação regressiva, dada a prevalência do

interesse da coletividade. ^[14]

Embargos de declaração. Agravo regimental. Fundamentação.

1. A omissão apontada pelo embargante não ocorreu. O Acórdão possui ampla e suficiente fundamentação, no sentido de que foi regularmente aplicado o entendimento jurisprudencial desta Corte quando se afirmou que a ação de cobrança de cotas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, deve ser proposta contra quem figure como proprietário do imóvel.

2. Afirmou o Tribunal, ainda, que o atual proprietário, parte legitimada para figurar no pólo passivo, caso sinta-se lesado, poderá tomar as medidas judiciais cabíveis contra o alienante do bem.

3. Omissão alguma há no Acórdão, não se podendo falar em desrespeito aos artigos ventilados nos embargos.

4. Embargos de declaração rejeitados. ^[15]

Em ambas jurisprudências podemos perceber o direito que tem o novo proprietário, de em se sentindo lesado, acionar o antigo dono do bem, sendo que na fundamentação do Embargo de Declaração acima citado, os juízes usam da seguinte frase: poderá tomar as medidas judiciais cabíveis contra o alienante do bem, o que podemos claramente entender como sendo a ação de regresso.

3.5. Patrimônio Histórico e Artístico Nacional

O proprietário de coisa tombada pelo Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, no ato do tombamento, adquire, sem a expressão de sua vontade, a obrigação de manter em bom estado de conservação e de não fazer mudanças que porventura venham a descaracterizar o bem, que geralmente é um imóvel.

É esse um clássico exemplo de obrigação propter rem, pois enquanto se encontrar na situação de proprietário deste bem, não poderá imprimir tais modificações, se livrando da responsabilidade ao deixar o imóvel. Tal caso é regulamentado pelo art. 17 do Dec. Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, que assim o diz:

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. ^[16]

A obrigação, em casos de bens que pertençam ao patrimônio histórico nacional, descrito pela lei acima como sendo o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, vai além da órbita civil, podendo quem a estes bens depredar, responder criminalmente, fundamentado neste artigo:

Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional. ^[17]

3.6. Marcos divisórios de propriedades confinantes

A questão dos marcos divisórios encontra-se regulamentada no mesmo artigo que trata dos tapumes divisórios ^[18], que em última análise apresentam a mesma natureza jurídica destes, pois ambos servem de região limítrofe, ou seja, são demarcações fronteiriças que por serem únicas, pertencem de direito a ambos proprietários, não estando estes livres, portanto, das obrigações que daí decorrerem, sendo as principais, as que rezam sobre a construção e conservação de cercas e divisas ^[19].

No caso das fazendas os proprietários ainda incorrem em mais uma obrigação, que é a de demarcação das terras, nas quais as despesas também devem ser divididas, na proporção da quota-parte.

3.7. A servidão coletiva.

Com sua origem no latim servitudo, a palavra servidão significa sujeição, submissão. Para nós, "é um direito real sobre coisa alheia, consistente, numa restrição à faculdade de uso imposta ao proprietário de um bem, em proveito de terceiro. Trata-se de um ônus real imposto à faculdade de usar e gozar de um bem, em favor de outrem." ^[20]

Pela definição apresentada, a servidão, que pode ser legal ou convencional, e ainda rústica (casos das servidões de passagem nas fazendas) ou urbana, dá fundamento para mais uma aplicação da noção de obrigação propter rem.

Reza o art. 1383 do Código Civil, que o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão, portanto, o proprietário é obrigado pelo fato de estar na posse de um imóvel serviente, que como diz o próprio nome, serve de passagem para os moradores de outro imóvel.

A jurisprudência também parece pacífica quanto a esta questão, como veremos abaixo, e também em relação às servidões de passagem rústicas, ou seja, aquelas necessárias para que os proprietários rurais tenham acesso ás fazendas chamadas "encravadas".

Recurso especial. Processual civil e civil. Prequestionamento. Ausência. Divergência jurisprudencial. Comprovação. Reexame de prova. Servidão de trânsito. Obras. Contínua e aparente. Proteção possessória. Possibilidade. Encravamento do imóvel dominante. Desnecessidade. Não se conhece o recurso especial quanto a questões carentes de prequestionamento.

A ausência da confrontação analítica dos julgados, assim como dessemelhança dos casos confrontados, enseja o não-conhecimento do recurso especial pela letra "c" do permissivo constitucional.

Na via especial, é inadmissível a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo tribunal a quo.

É passível de proteção possessória a servidão de trânsito tornada contínua e aparente por meio de obras visíveis e permanentes realizadas no prédio serviente para o exercício do direito de passagem.

O direito real de servidão de trânsito, ao contrário do direito de vizinhança à passagem forçada, prescinde do encravamento do imóvel dominante, consistente na ausência de saída pela via pública, fonte ou porto. ^[21]

3.8. Dano iminente do bem

O art. 1280 do Código Civil trata de mais um modelo de obrigação propter rem: o proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Vejamos o que diz Silvio Rodrigues sobre tal assunto: "A obrigação de dar caução pelo dano infecto não provém da vontade do devedor, mas, deriva, direta e exclusivamente, de sua condição de proprietário do prédio confinante. Assim, também neste caso, estamos em face de uma obrigação propter rem. A contraprova dessa asserção se encontra no fato de que, renunciando ao direito de propriedade, o devedor deixa de ser responsável pela obrigação, porque o vínculo obrigatório o prendia apenas por desfrutar da qualidade de proprietário" ^[22]

Não podemos nos eximir de classificar uma obrigação como sendo propter rem, pois, adjetivada de tal forma, ela se reveste de prerrogativas que não possuem as demais obrigações justamente pelo fato destas não estarem vinculadas a uma coisa. Apesar do tema proposto ser as obrigações, se nos colocarmos na pessoa do terceiro interessado, veremos que ele tem inúmeros direitos reais, que obrigam a todos os outros, a atuar de forma passiva em relação à essa propriedade, e além do mais com as vantagens das prestações positivas, oriundas do caráter obrigacional da relação.

3.9. Direito de vizinhança

Vimos, portanto, que são inúmeros os casos referentes à aplicação da obrigação propter rem. No novo Código Civil, entre os artigos 1277 e 1313, encontramos outros exemplos de obrigação envolvendo a posse momentânea ou definitiva da coisa, de bens imóveis. O capítulo V (Dos Direitos de Vizinhança), do Título III (Da propriedade), do Livro III (Do Direito das Coisas), da Parte Especial do Código, trata entre outros temas: do uso normal e anormal da propriedade, da passagem forçada, da passagem de cabos e tubulações, na propriedade alheia, dos limites entre os prédios e do direito de tapagem, do direito de construir.

De todos os exemplos acima citados irão surgir inúmeros conflitos onde teremos a presença das obrigações propter rem, pois onde está o proprietário, está a propriedade, que por sua vez carregará ônus, chamados então de ônus reais, os quais necessariamente, estão a cargo do atual proprietário, ressalvando-se, como já dito antes, o direito de ação regressiva.