Sumário: I) Introdução; II) Os novos Incidentes de Uniformização da jurisprudência; III) Os desafios na interpretação/aplicação dos precedentes vinculantes; IV) conclusões.
I) Introdução
O novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015 – que entrou em vigor no dia 18 de março de 2016 trouxe, entre diversas regras e princípios de aplicação do direito, institutos que produzirão uma mudança radical no papel dos tribunais e na autoridade da jurisprudência no Brasil.
Após a introdução no sistema jurídico da súmula vinculante editada pelo STF, efeito vinculante nas ações diretas de inconstitucionalidade e nos acórdãos em recursos especiais repetitivos proferidos pelo STJ, dá-se agora decisivo passo, introduzindo-se a obrigatoriedade de respeito, por parte dos juízes e tribunais, às decisões dos tribunais de grau superior ou dos órgãos colegiados do próprio tribunal a que pertençam.
Nenhum sistema jurídico pode permitir-se o luxo de rediscutir decisões anteriores sem restrições. O direito aplicado nos tribunais deve ter um coeficiente de estabilidade e certa capacidade de adaptação ao futuro, por três razões fundamentais: a) para a proteção das expectativas patrimoniais; b) para a segurança jurídica; e c) para a tutela da igualdade de todos na e perante a lei.
O Código resolutamente prescreveu que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, editando enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante, na conformidade do regimento interno (art. 926).
Trata-se de uma obrigação imposta por lei a todos os tribunais, não mais uma faculdade deixada à conveniência e discricionariedade de cada julgador, quem poderia, ou não, suscitar a uniformização de entendimento ao órgão colegiado maior a que pertencia, como no código revogado.
A lei remeteu aos regimentos dos tribunais a competência normativa para regular a forma e os pressupostos quanto à edição dos enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante, impondo-lhes adscrição às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação (§§ 1º e 2º do art. 926).
II) Os novos Incidentes de Uniformização da jurisprudência
No rol do art. 927 se estabeleceu a ordem hierárquica das espécies de decisões vinculantes a serem observadas por todos os juízes e tribunais do país. A redação claramente impositiva indica a necessidade de adoção de medidas normativas de organização e/ou adaptação por parte dos tribunais brasileiros, a fim de promoverem os valores da eficiência (fazer mais com menos), celeridade (duração razoável do processo) e efetividade (a entrega adequada da prestação jurisdicional= o direito no tempo devido, sem dilações indevidas, pelo modo previsto em lei).
Dentre essas decisões vinculantes estão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (inciso III), e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (inciso V).
O primeiro instrumento é concebido como meio de solução de conflito em hipótese que envolva relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos (art. 947); o segundo é destinado a resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
Três aspectos relevantes despontam nos institutos. O primeiro é o que diz respeito à iniciativa para requerer a instauração. No IAC, segundo o art. 947, § 1º a iniciativa é do relator, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública; no IRDR pelo juiz ou relator, por ofício; pelas partes, por petição; pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.
O segundo aspecto diz respeito ao caráter jurisdicional dos incidentes, que vem expresso nos artigos 947, ao prever que a assunção de competência – pelo órgão colegiado que o regimento indicar – só é admissível quando do julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária, e no art. 978, Par. Único, ao prescrever que: o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.
Portanto, o incidente de assunção de competência – IAC – e o incidente de julgamento de casos repetitivos – IRDR - são agora as vias de que dispõem os tribunais estaduais e regionais para a relevante tarefa que a lei processual lhes impõe, de uniformizar os seus entendimentos dominantes em caráter vinculante, nos limites de sua jurisdição.
A uniformização não mais ocorre à margem de um processo jurisdicional; a própria noção de incidente indica um processo em curso; e a decisão que fixa a tese de direito é também a que pode resolver o conflito, a apontar o caráter de questão prejudicial, tudo a revelar que os novos mecanismos derrogam procedimentos administrativos de edição de súmulas simplesmente persuasivas.
A decisão legislativa por modo de prejudicial indica opção por uma análise conjunta dos fatos do caso concreto e do direito, conforme a concepção de que precedentes vinculantes se constroem na atividade de interpretação/aplicação, para a qual contribuem também as partes do processo e outros atores interessados, inclusive amicus curiae.
O terceiro aspecto central dos institutos é o efeito vinculante dos acórdãos proferidos em ambos os incidentes, expresso no CPC (art. 947, § 3º e § 4º e art. 985, I e II), assegurados por reclamação, caso não observada a tese adotada (art. 988, IV).
O legislador, consciente da necessidade de eficácia social da jurisprudência vinculante e os previsíveis impactos que trarão no âmbito estadual e regional, previu a mais ampla publicidade e participação no procedimento de resolução de demandas repetitivas. O relator é autorizado a ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida (art. 983).
Poderá o relator, até, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria (art. 983, § 1º). Tudo isso porque, instaurado o incidente o relator suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso.
E, como não poderia deixar de ser, o legislador impôs regras específicas à observância dos Juízes e tribunais na aplicação desse novo modelo, ante as graves consequências políticas, econômicas e sociais que desprenderão dessas decisões ultra partes.
De importância superlativa é a regra do § 1º do art. 927 do CPC, ao estender a observância ao art. 10 e 489, § 1º, ao se aplicar decisões superiores com efeito vinculante; pontualmente o inciso VI obriga a demonstração, pelo julgador, de peculiaridade capaz de justificar distinção para não seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte.
É elogiável a preocupação do legislador com a necessidade de impor limites ao arbítrio judicial, fixando, de um lado, um núcleo de regras de conteúdo negativo que orientam a fundamentação das decisões (art. 489, § 1º), e, de outro, impondo-lhe a obrigação de especificar os elementos peculiares capazes de autorizar decisão em sentido diverso da adotada em precedente invocado.
Ao lado dessas regras, destaca-se também a do § 2º do artigo 489: § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
A lei processual obriga o julgador a uma exposição metódica do raciocínio empreendido, no caso de colisão aparente de normas, de maneira que o jurisdicionado tenha a clara compreensão das normas que em princípio interferem na solução do problema, dos critérios de ponderação de bens ou interesses utilizados e as razões porque uma das normas não deve ser aplicada ao caso concreto. O julgador deve demonstrar que a ponderação que faz não é fruto de uma preferência subjetiva, exteriorizando decisão objetiva, capaz de ser exportada a casos iguais.
Especialmente importante é a regra do § 4º do art. 927, segundo a qual a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
A modificação da jurisprudência, especialmente a de natureza vinculante deve ser adotada com redobrada prudência. A exigência de fundamentação adequada e específica nesse caso importa: 1) na prévia identificação dos motivos determinantes da súmula, da jurisprudência ou da tese em julgamento de casos repetitivos; 2) na demonstração da evolução dos fatos materiais subjacentes aos precedentes, traduzidos em decisões judiciais ou em fenômenos político-econômicos e sociais notórios, capazes de induzir à nova concepção do direito aplicável; e 3) na exposição das razões concretas porque e em que medida os novos fatos autorizam modificar o entendimento anterior.
Editada a súmula pelas novas vias legais, o seu desatendimento por parte de órgão de jurisdição igual ou inferior sujeitará a reclamação por desobediência. Mas não apenas isso, pois a partir de agora não se admite recurso se a decisão recorrida estiver em conformidade com súmula ou decisão proferida nos referidos incidentes.
O relator é autorizado pelo art. 1011, I, do CPC, a julgar monocraticamente o recurso, podendo negar-lhe seguimento, provê-lo ou desprovê-lo com fundamento em: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Ao recurso de agravo de instrumento poderá negar provimento se estiver em contrariedade a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, conforme prevê o 1.019 c.c. 932, IV, alínea c, do novo estatuto processual.
III) Os desafios na interpretação/aplicação dos precedentes vinculantes
O precedente vinculante confere renovado papel aos tribunais. De órgãos de revisão ou cassação das decisões singulares, assumem também agora, de modo efetivo, o papel proeminente de órgãos de orientação, por meio da função institucional de fornecer doutrina vinculante para os órgãos de jurisdição inferior, os encarregados propriamente da resolução dos conflitos.
Amplia-se com a jurisprudência vinculante a autoridade dos tribunais e estabelece-se uma comunicação bidirecional entre estes e os órgãos de jurisdição inferior. O juiz singular seguirá decidindo conflitos com base na lei abstrata, mas deverá seguir também os precedentes vinculantes dos tribunais a que sua jurisdição esteja subordinada e só poderá divergir da orientação superior demonstrando que o caso que tem diante de si é diferente do caso que levou à formação dos precedentes.
O tribunal, por sua vez, haverá de examinar com redobrada atenção os argumentos das decisões recorridas de modo a aferir se as peculiaridades nelas invocadas são suficientes para justificar a conclusão distinta da orientação de seus precedentes.
Interpretar/aplicar precedentes vinculantes exige algo mais do aplicador. Diferente de uma norma abstrata, o precedente é constituído de inúmeras facetas e variáveis fáticas de uma sucessão de casos, segundo certo contexto político, econômico e social, quase sempre distintos, em algum aspecto, do caso em julgamento. A exata compreensão do sentido, do alcance e das consequências da aplicação do precedente para o caso que se tem de decidir cobram do julgador acuidade e prudência, sobretudo quando se trate de interpretação e aplicação de princípios.
Um melhor conhecimento teórico acerca dos pressupostos, condições, enfoques, valoração e critérios empregados no discurso sobre o precedente vinculante aparece como um a priori. Determinar o princípio ou regra a ser seguido, ou não, em futuros casos idênticos ou análogos e as diversas técnicas de argumentação que permitam afastar a aplicação do precedente vinculante passam a ser ferramentas essenciais na arte judicante.
Entre os principais desafios estão a compreensão dos verdadeiros motivos determinantes dos precedentes e dos fatores essenciais à formação da norma impositiva, pois nem tudo o que consta num acórdão serve como fundamento da decisão.
Esse conhecimento será facilitado se os tribunais especificarem claramente em seus acórdãos os fundamentos jurídicos utilizados como determinantes da tese, distinguindo-os dos argumentos secundários e da parte dispositiva, em que o conflito é resolvido. A escolha de um estilo maximalista ou minimalista do precedente, sob forma de standards ou regra, dependerá da natureza e relevância do tema de direito e do quanto se deseja: 1) de estabilidade a curto prazo ou 2) de maior liberdade para o desenvolvimento do direito a médio ou longo prazo.
No diálogo necessário entre juízes e tribunais o poder de observação critica ganha importância vital. Entender por quê o tribunal opta por uma solução e não por outras possíveis, porque prestou atenção a uns fatos e não a outros, é essencial para poder valorar as diferenças e similitudes entre o precedente e o novo assunto.
Saber identificar os juízos de valor extranormativos que os julgadores costumam fazer valer em suas decisões, muitas vezes não explícitos, contribui para prognosticar o futuro valor de precedente de uma decisão e a direção em que pode evoluir a doutrina vinculante.
E conceber o precedente vinculante como uma força motriz, que liga a experiência e a sabedoria do direito vivo às novas necessidades sociais, impulsionadas pela força da razão, da prudência e do bem geral, é a chave para entender sua dupla face: por um lado, a de obrigar que toda decisão judicial seja congruente com as decisões prévias ditadas em casos similares e, por outro, que elas sejam parâmetro normativo a ser seguido em casos análogos.
A partir desse movimento de estática/mudança, os juízes e tribunais vão articulando e ordenando o conjunto de regras e princípios contidos no vasto número de decisões judiciais. Um repositório de precedentes sistematizado em cada tribunal, no qual os motivos determinantes estejam estruturados para resgate em modo de pesquisa informatizado, afigura-se ferramenta indispensável à gestão desse novo modo de interpretar/aplicar o direito.
IV) Conclusões:
A firme resolução de uniformizar entendimentos pelas vias agora estabelecidas no CPC deverá conduzir a uma progressiva racionalização da atividade, economia e celeridade dos julgamentos. Afetando-se às Turmas e ao Pleno o julgamento dessas causas, notadamente as de maior relevância e as que apresentem um alto número de processos envolvendo repetidas questões de direito, previne-se novas divergências entre as câmaras, orienta-se os juízes do primeiro grau, desestimulam-se recursos protelatórios e, enfim, assegura-se fluidez no tráfego de processos, reduzindo centenas, talvez milhares de processos ao ano, provendo previsibilidade e segurança jurídica aos jurisdicionados.
O alcance desse objetivo, contudo, depende da disposição dos tribunais em vencer as barreiras psicológicas para a compreensão da necessidade de transformar o modelo de funcionamento de seu “negócio”. A progressiva substituição dos julgamentos atomizados e repetitivos, que nos foi imposto sob o paradigma liberal individualista do século XVIII – que geram custos econômicos e sociais incalculáveis - em favor da função institucional antes mencionada, é a estratégia indeclinável para a reaquisição da ideia de que a validez do direito é, em última instância, aquilo que os juízes dizem que é, como dizem os norte-americanos.
Mas, como é elementar, o que os juízes dizem ser o direito depende muito de como eles o aplicam, fundamentalmente se conseguem demonstrar a racionalidade de seu método e obter um certo consenso social de que suas decisões têm a utópica pretensão de validez universal, ao menos até que um fator relevante gere um novo princípio racional que autorize mutação.
A crise de valores que se assiste no país não pode ser isolada ao campo político e econômico. A oportunidade dos novos institutos aqui referidos pode ser um caminho promissor para gerar a crença de que ha algo de objetivo e intrinsecamente justo no Direito e fortalecer a confiança da sociedade no sistema de Justiça.