1. Considerações:
O princípio da legalidade do poder de polícia, inegavelmente, vem sofrendo sensíveis restrições, já que não são visíveis as ofensas aos direitos e liberdades individuais, em vista do extremado comportamento da Administração, no exercício deste poder.
Portanto, preocupa-se a doutrina em estabelecer limites, lindes, de forma mais estreita.
No entendimento de Mario Masagão (59) , num sentido amplo e exaustivo, "sendo tal atividade simplesmente discricionária, podem ser indicados seus limites negativos, que consistem nos direitos que ela deva respeitar".
A polícia preventiva pode, então, fazer tudo quanto se torne útil a sua missão, desde que, com isso, não viole direito de quem quer que seja.
Declarados na própria Constituição, por sua excepcional importância, estão os direitos que confinam a atividade da polícia administrativa. (p. 59)
Já o professor Cretella Júnior, basicamente os circunscreve ao princípio da legalidade, ao qual o poder de polícia é submetido, como qualquer ação administrativa. Por ser atividade que restringe os "direitos individuais, a sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária, de modo a não configurar abuso de poder"(60) . Todavia, há que se levar em conta o requisito da conveniência ou do interesse público.
Abraça a idéia Celso Antonio Bandeira de Mello ( p. 60), que "existe na área do poder de polícia, como em qualquer outro setor da Administração, um limite conatural ao seu exercício; ou o atingimento da finalidade legal em decorrência da qual foi instituída a medida de polícia".
Limita em quatro (4) os limites do exercício do poder de polícia, professor Caio Tácito ( p. 60): "1. Finalidade legal; 2. Competência; 3. Meios compatíveis com a lei e, 4. Requisito de conveniência ou de interesse público".
As condições de validade do ato de polícia ou do ato administrativo são assim enumeradas por Hely Lopes Meirelles: "acrescidos da proporcionalidade entre a restrição e os benefícios que dela decorrem e, também, da legalidade dos meios utilizados".
Esse antagonismo quanto à doutrina acerca da fixação desses limites, é muito bem retratado na decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (1958); no julgamento de Recurso de Habeas Corpus nº 56.263, agora citado como "Acórdão de Lorena", discutia-se a legitimidade da proibição de freqüência a logradouro público, de modo contrário à moralidade.
No caso, prevaleceu a tese de que o poder de polícia "não pode ser exercido arbitrariamente, encontrando seus limites nos direitos e garantias individuais dos cidadãos, expressamente garantidos e protegidos pela Constituição Brasileira".
"Precisamente o contrário é o que se dá: - sustentou o Ministro Costa Manso -, não obstante ter seu voto vencido no julgamento -, os direitos e garantias individuais dos cidadãos é que encontram limites no legítimo exercício do poder de polícia".
Sem dúvida, "o direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania", e isto reflete a lição de Goerges Ripert. ( p. 61).
Ora, se o homem não é soberano na sociedade, conseqüentemente, seu direito é relativo. (p. 61)
A controvérsia maior reside aqui: onde se arrima o poder de polícia, na discricionariedade da Administração, decorrente de suas prerrogativas?
Não deveria ser e afirmar o contrário seria como que atribuir à Administração verdadeiro arbítrio, uma vez que não é cristalino na Carta Magna tal poder, ou a faculdade discricionária.
Expostos temerariamente ao humor, ao capricho, à revanche, ao ódio etc., da autoridade de polícia, estariam nossos direitos (como há exemplos sobre isso!...)
2. Intervenção do Estado na Propriedade
Na atualidade é fato que o Poder de Polícia pode sim impor obrigações de fazer devido os exemplos das limitações administrativas positivas elencadas pelo professor Diógenes Gasparini. Já as obrigações administrativas negativas impõe a obrigação de não fazer e aqui aparece o exemplo clássico de obrigação administrativa que é a obrigação de não edificar acima do número de gabaritos previstos, acima do número de gabaritos fixados. Não desmatar acima do permitido, já que há legislações que permitem o desmatamento até 10% da área de sua propriedade, que hoje são mais restritivas, porém, ainda existem no Rio de Janeiro legislações que permite que até 10% da área possa ser desmatada, além do permitido em lei.
Há também uma limitação administrativa, interessantíssima, o chamado afastamento, que impõe obrigação de não fazer, ou, não edificar na área chamada recuo.
Portanto, em termos de afastamento como exemplo de limitação administrativa de obrigação de não fazer, não edificar, é a seguinte: o proprietário tem a via pública e ao lado da via pública imóveis particulares, o código de obras faz os gráficos explicando isso - a linha que divide o público do particular -, então hoje os códigos de obras, em geral, com várias finalidades, inclusive circulação de ar nos grandes centros, exige que o terreno, quando for edificado, dependendo da rua, seja mantido uma distância do alinhamento. (Distância afastada, para começar a edificar). O dono da propriedade pode edificar, mas não pode edificar, por exemplo, 3 metros contados do alinhamento. A partir dali, se constrói o edifício, que se ficar à mercê da especulação imobiliária, torna-se um caixote horroroso e medonho, onde possa conter maior número de apartamentos para vender; então chega a limitação administrativa e diz - o terreno é seu, você tem o direito de construir, agora vai ter que obedecer o recuo de 3 metros, porque o recuo pertence ao município -, daí ter todo cuidado quando for construir, porque tem acontecido muitos problemas, muita casca de banana onde tem caído o proprietário na Magistratura.
Anteriormente, pensava-se que tais causas só caíam nas procuradorias, porém, atualmente são questões de alto quilate, cujo assunto vem sendo questionado nos concursos.
Há o recuo do afastamento, depois o recuo do alinhamento, os quais não podem ser alterados. O proprietário que planejou um jardinzinho, uma piscininha, balanços para crianças, repentinamente, pode ter que mandar derrubar tudo, devido a essas obrigações de alinhamento e afastamento, cujos prejuízos o governo não irá indenizar.
O Poder Público pode, por exemplo, mudar o alinhamento, no caso de duplicar uma estrada, então terá que invadir a propriedade particular, que por mais que o dono grite e proteste, o Governo acaba ganhando a questão.
No caso da investidura, área remanescente de obra pública, área que não pode ser aproveitada isoladamente, digamos que alguém vá lá e incorpore o terreno ao seu imóvel limeiro, e isto está descrito no instituto de bens públicos, investidura - artigo 17, § 3º da Lei de Licitações. No caso, se essa área remanescente da obra pública vier a ser vendida ao proprietário do lado, sem licitação, pois só ele pode aproveitá-la, isto se chama licitação dispensada, já que se trata de bem público inexigível, mas indispensada. Futuramente, quando o alinhamento invadir a propriedade particular, no caso de duplicação de pista, ao invés de distanciar, ela invade. O recuo proveniente da mudança do alinhamento passa a ser do Poder Público - desapropriação parcial, que saiu do particular e ingressou no Patrimônio Público, sem nenhuma indenização. Olha aí a casca de banana...
Recuo proveniente do afastamento não tem indenização; recuo procedente da mudança de alinhamento, tem indenização, porque é uma desapropriação parcial; a área do recuo volta a pertencer ao Patrimônio Público. Ou, deixa de ser particular, e passa a ser da Administração.
Tanto o recuo proveniente do afastamento, como o recuo proveniente do alinhamento, estão descritos no código de obras. No entanto, o código de obras é desnecessário para o advogado, a não ser que milite na área urbanística. Existe, porém, um glossário de obras do Município, como se fosse um dicionário de termos técnicos em matéria de direito urbanístico, onde constam os conceito de afastamento, recuo, fachada, testada, alinhamento. Isso ajuda e muito no estudo de quem milita com direito urbanístico.
Hely Lopes de Meirelles diz da obrigação de não fazer, não edificar na área de recuo proveniente do afastamento, já que existe um único caso para que o proprietário seja indenizado, quando o afastamento for de tal monta que acabe impedindo qualquer edificação no terreno. Ou seja, o afastamento foi tão grande que sobrou pouco terreno para a edificação. Então, há o direito à indenização.
No caso de abertura de uma estrada, poderá o proprietário exigir que seja dividido o recuo (alargamento) meio a meio? A pergunta foi de um de meus alunos, e minha resposta é a seguinte: "Vai depender do projeto que a administração traçar e não da opinião do particular. Por exemplo, a administração tem um projeto de duplicação, usando apenas a margem direita, por ser mais econômica, mais viável; claro que o projeto vai se cumprir, e não interessa a opinião dos particulares quanto à preferência de lado (direito ou esquerdo).
Mas os proprietários têm direito de entrar com uma ação própria solicitando um projeto mais adequado, que tais obras vão onerar os cofres públicos sem bons resultados etc etc. Que do outro lado não vai ser mexido, porque é do parente do prefeito ou de outra autoridade qualquer, etc etc. Todavia, na ação de desapropriação não cabe tal questionamento - art. 20 da Lei de Desapropriação - que determina que a contestação só pode ser vista à luz do valor da indenização. Qualquer outra ação é ação direta em causa própria. Mas todo mundo corre com mandato de segurança, liminar para afanar o procedimento de desapropriação e questionar o porquê da autoridade pública, ou o porquê da escolha daquele terreno ou de um outro pior... Enfim, quaisquer questionamento pode vir à tona.
Ao lado das limitações administrativas - positivas e negativas -, por assim dizer, dá a limitação de permitir, além da positiva obrigação de fazer, ou da negativa, de não fazer, encontramos as limitações de permitir as famosas vistorias, que são exemplos da limitação de permitir. Chegam os fiscais públicos, fiscais de salubridade, dispostos a ter acesso ao local que, a início, é proibido ao público. Ex. Num restaurante, lemos à porta - entrada proibida a estranhos -, mas o fiscal chega e entra, à vontade. Isto também acontece com respeito à vistoria em elevadores em prédio comerciais; vistoria de pára-raios. Em São Paulo, depois que um raio caiu no pescoço de um transeunte, o Paulo Maluf fez uma onda, mandou vistoriar os pára-raios de São Paulo, descobrindo que estavam instalados inadequadamente e cerca de 90% não funcionavam. Outra vistoria foi a realizada quanto à contaminação da água, em Caruaru, depois que uma infinidade morreu por contaminação, após tomá-la.
Delegar o serviço de vistoria à iniciativa privada, talvez fosse mais eficiente, pois fala-se em Poder de Polícia - de fiscalizar água etc. -, mas só depois de uma grande mortandade, alguém vai examiná-la. Explode um prédio, então delega-se poderes para fiscalizar as edificações.
Ora, me indigna saber, se ninguém não morrer em condições horríveis - por meio de um raio, de água contaminada, por razões de degustar comidas estragadas, morando em prédios mal construídos etc - a vistoria não funciona. São as limitações administrativas...
Para todas as formas de intervenção branda na propriedade, cabe indenização? Pergunta-se o autor, que ao mesmo tempo tenta deslindar a matéria. Limitação administrativa pode gerar indenização? A regra para esta reposta, evidencia, valerá para todas as outras formas de intervenção branda na propriedade, cuja resposta é: não haverá indenização salvo se houver dano.
A regra é não indenizar, porque a limitação é um ato genérico, ato abstrato, e se presume que ela vá cair sobre todos de forma igual; todos sofrerão o mesmo ônus. Como dizem muitos autores, presume-se que não haverá prejuízo individual.
Criado por Lei, é um ato genérico que vai atingir a todos num bairro, numa cidade, a todos de uma rua, onde ninguém vai sofrer prejuízo individual, então todos arcam com igual ônus, daí não se falar em indenização. Esse raciocínio, essa colocação, de que é regra geral não haver indenização, salvo se houver dano é a que prevalece em todas as formas de intervenção branda do Estado. Todavia, destaco, não saber se estão lembrados quando falamos de responsabilidade civil do Estado, e comentamos a Responsabilidade de Estado por ato lícito, e ao comentar a responsabilidade do Estado por ato lícito, menciona o exemplo de Celso Antonio Bandeira de Mello, que para justificar a responsabilidade do Estado por ato lícito, diz ser rigorosamente uma limitação administrativa. Ex.: determinado município, através da Câmara Municipal, que resolve fechar várias ruas do centro da cidade, onde não pode mais ter acesso aos veículos (criou-se o calçadão), como vai sobreviver um cidadão que tem um edifício-garagem na região? Com ônus a mais que os demais, é evidente que terá que ser indenizado.
Ou seja, o ato legal objeto da lei, de interesse coletivo, para evitar a poluição do centro, melhoria do trânsito, enfim vários outros interesses abraçados com tal medida, mas aquele que for vitalmente atingido por esse decreto-lei, terá que ser indenizado. Óbvio, que o fundamento dessa indenização não é o princípio da legalidade, porque tudo está ilícito, desde o fundamento da indenização do ato lícito, que se baseia no princípio da impessoalidade, sinônimo de igualdade ou isonomia. Há autores que o rotulem como finalidade pública. Impessoalidade é sinônimo de igualdade, isonomia, todos têm que ter o mesmo tratamento da Administração. Então aqueles que sofrem um maior prejuízo, têm que ser indenizados, responsabilidade do Estado por ato lícito. O Estado tem que arcar com o prejuízo do dono da garagem, onde foi fechada a rua.
3. Sítio arqueológico
Vários autores desconhecem, ou pelos menos não têm mencionado, a legislação federal que cria outra ocupação temporária, a do sítio arqueológico. Segundo a Lei 3.924/61, datada de 26 de julho de 1961, artigos 13 a 16, que regulamenta a ocupação temporária. A ementa diz dispor sobre o monumento arqueológico ou pré-histórico.
Se alguém tiver suspeita de que um bem tem reminiscência na pré-história, tem um sítio arqueológico, antes de partir para o tombamento, há que solicitar desapropriação. Se faz mister verificar se realmente a área é pré-histórica, a fim de evitar futuros dissabores, pois, a pessoa pode pedir a desapropriação, em seguida o tombamento, gastar uma fortuna para facilitar a pesquisa arqueológica da Universidade X, então chega lá a equipe técnica e revela: "Olha, aqui nada atem de sítio arqueológico! Tais pinturas não são rupestres e não se trata de área arqueológica." Enfim, para se evitar tais desencontros, antes será necessários requisitar uma equipe de arqueólogos para pesquisarem detalhadamente a área, até que se chegue a uma conclusão que confirme ser um sítio arqueológico ou área pré-histórica.
De acordo com o artigo 13, § único: "Na falta de acordo na área onde situar-se a jazida, será esta declarada de utilidade pública e autorizada a sua ocupação pelo período necessário à execução dos estudos nos termos do art. 36, do Decreto-lei 3.365. O art. 14 regula como vai ser tal ocupação temporária para fazer as escavações. Trata-se de outro exemplo de ocupação temporária.