1. PALAVRAS-CHAVE
Direito Processual Civil; Código de Processo Civil (CPC); embargos; terceiro; intervenção; constrição; ameaça; procedimento especial.
2. INTRODUÇÃO
Inicialmente, cumpre esclarecer que os dispositivos que tratavam desse procedimento especial eram do artigo 1046 ao 1054, pelo Código de Processo Civil de 1973. Com o novo Código de Processo Civil, está presente do artigo 674 ao 680. O artigo 1052 do Código de 1973 não foi recepcionado ou modificado pelo novo Código de Processo Civil. Dessa forma, transcrevi os artigos do Novo Código de Processo Civil, e abaixo farei um quadro a fim de compará-lo no tange Embargos de Terceiro com o Código de Processo Civil até então vigente.
3. ENSINAMENTOS DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
3.1. CONCEITO
Embargos de terceiro é remédio processual que a lei põe `a disposição de quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.
Assim, embargos de terceiro é a “ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contras execuções alheias”.
3.2. NATUREZA JURÍDICA
Como sempre ocorre com os procedimentos especiais, a ação de embargos de terceiro apresenta traços de natureza jurídica múltipla.
Há, portanto, natureza declaratória em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, traço constitutivo, uma vez que reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, carga de executividade, já que atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas de terceiro.
3.3. REQUISITOS
Os embargos de terceiro subordinam-se a dois requisitos. O primeiro é a existência de medida executiva em processo alheio. O segundo é o atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatível com a medida.
Assim, cumpre ao embargante comprovar que não é parte da execução nem seus bens se acham legalmente alcançáveis pela atividade executiva alheia.
3.4. ATO JUDICIAL ATACÁVEL
O ataque a ato executivo pode ocorrer não apenas no processo de execução forçada, já que no processo de conhecimento o juiz, eventualmente pode determinar medidas constritivas ou que tendem imediatamente `a constrição de bens.
Logo, não importa o tipo de processo; o que é importante é definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre o patrimônio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho `a relação processual.
3.5. PENHORA DE BEM ALIENADO EM FRAUDE CONTRA CREDORES
Pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fraude `a execução, por ato ineficaz, pode ser incidentalmente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude contra credores, uma vez que na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de negocio jurídico anulável.
3.6. EMBARGOS E MANDADO DE SEGURANÇA
A apreensão judicial de bem que não pertença `as partes do processo, ou que afete a posse legítima de terceiro, é, em si, um ato de autoridade ilegítimo ou abusivo.
Portanto, se alguém que não é parte do processo sofrer turbação ou esbulho por decorrência de ato judicial, e se contar com prova documental para demonstrar, de plano, a ilicitude de que foi vítima, estará exatamente na hipótese em que a Constituiçãoassegura a proteção por mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX).
Diante disso, o terceiro esbulhado ou turbado judicialmente poderá se defender tanto pela via dos embargos de terceiro como do mandado de segurança. Mas, se o terceiro já opôs embargos, faltar-lhe-á interesse de agir para justificar a impetração de mandado de segurança contra o mesmo ato judicial.
3.7. LEGITIMAÇÃO ATIVA
A legitimidade ativa não se restringe `a verificação de estar ou não o embargante figurando em um dos polos da relação processual preexistente, uma vez que o próprio Código Civil, nos parágrafosdo art. 1.046 indica situações em que o embargante pode manejar os embargos de terceiro mesmo sendo parte no processo.
Assim, possuem também legitimidade, embora tenha participado do processo primitivo: o substituto processual; o assistente; o que figurou como parte no processo, mas defende bens que, pelo titulo de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (CPC, art. 1.046, § 2º); a mulher casada que, na execução do marido, foi intimada da penhora, e nos embargos defende, em nome próprio, sua meação, os bens dotais, os próprios e os reservados (CPC, art. 1.046, § 3º).
Ainda possuem legitimidade aquele que, mesmo sem ter figurado diretamente no processo, não se considera terceiro para impedir o ato executivo, tal como: o sucessor da parte que tenha adquirido o bem litigioso no curso do processo (CPC, art. 592, V); o que foi chamado `a autoria e não interveio; o sócio solidário, na execução de sentença contra a sociedade (CPC, art. 592, II).
3.8. LEGITIMAÇÃO PASSIVA
Para fixar-se o polo passivo dos embargos, é preciso pesquisar-se, em cada caso, a quem interessa a medida atacada, não sendo raro o caso de litisconsórcio passivo entre todos os sujeitos do processo primitivo.
3.9. OPORTUNIDADE
O art. 1.048 do Código Civil dispõe sobre a oportunidade que tem o terceiro de fazer uso dos embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e de atos próprios do processo de execução.
O referido artigo, em sua alínea a traz a expressão “trânsito em julgado” apenas como marco temporal, já que para estranho `a relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo após o trânsito em julgado, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente.
Insta salientar que a fluência e exaustão dos prazos legais do artigo supracitado independe da ciência efetiva do terceiro interessado.
3.10. COMPETÊNCIA
Os embargos de terceiro constituem uma nova ação e uma nova relação processual. Há, porém, um vínculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho ao processo.
Por essa razão, o art. 1.049 do Código Civil dispõe que os embargos são distribuídos por dependência ao mesmo juiz que ordenou a apreensão.
Surge dificuldade de aplicação prática do referido artigo quando a apreensão judicial se dá através do cumprimento de carta precatória. Assim, se a ordem deprecada através da carta for genérica, os embargos deverão ser dirimidos pelo juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, no entanto, a carta precatória já é expedida pelo deprecante com a especificação do bem a ser apreendido, os embargos devem ser dirimidos pelo juiz de origem. Em qualquer caso, se os autos da precatória retornaram ao juízo deprecante com a diligência cumprida, sem que o terceiro tivesse manifestado seus embargos, a competência então será do juiz da causa, visto que o juiz deprecado já exauriu sua função no processo.
3.11. PROCEDIMENTO
A petição inicial deve satisfazer as exigências do art. 282 do CC, e, para obtenção de medida liminar, deve ainda ser instruída com documentos que comprovem sumariamente a posso do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessário (art. 1.050, CC).
O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante.
Trata-se de ação acessória, mas de conteúdo próprio, pelo que correrão os embargos em autos apartados da ação originária (art. 1.049, CC).
A ação de embargos de terceiro admite medida liminar, de manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante, que, no entanto, se subordina `a prestação de caução, para assegurar a devolução dos bens com os respectivos rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro (art. 1.051, CC). Sem essa garantia os bens permanecerão sob a medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles.
O prazo para contestação é de 10 (dez) dias e o procedimento que se segue a partir de então é o sumário das ações cautelares. Em face dessa sumariedade, os embargos não comportam nem reconvenção nem ação declaratória incidental.
3.12. SENTENÇA
A sentença que acolhe os embargos é de eficácia executiva imediata. Se houver medida liminar, transformar-se-á em definitiva, liberando-se a caução em favor do autor. Se não houver, expedir-se-á a ordem para imediata cassação da medida constritiva e liberação dos bens indevidamente apreendidos.
Não há coisa julgada em torno do domínio disputado pelo embargante, assim, em ação ordinária poder-se-á reabrir discussão mais ampla sobre o tema.
O recurso cabível é a apelação, que não terá efeito suspensivo quando os embargos são julgados improcedentes (art. 520, V, CC).
Faz-se importante observar que a jurisprudência reconhece que o terceiro, sujo bem foi penhorado por iniciativa exclusiva do oficial de justiça, pode pedir a desconstituição da penhora através de simples petição, não sendo, pois, caso de embargos de terceiro.
4. CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIL COMPARADOS - 1973 E 2015
- Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
- Art. 1046 – CPC 1973: Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
Assim, foi incluído no conceito legal de embargos de terceiro a ameaça ao bem, apenas consolidando o entendimento jurisprudencial e doutrinário que vinha ocorrendo. Além disso, usa a nomenclatura de “constrição” de modo a abranger todo o incômodo/lesão ao bem do embargante.
- § 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
- § 1º - CPC 1973: Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
O terceiro, com o Novo Código, passa a ser o terceiro proprietário, assim como o fiduciário, e não apenas o senhor e possuidor. É mais amplo.
- § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
§ 2º - CPC 1973: Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
§ 3o - CPC 1973: Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.
- Art. 1.047 – CPC 1973: Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.
O § 2º do Novo CPC fez a junção de alguns dispositivos do CPC de 1973. O caput do novo parágrafo ficou mais sucinto, enumerando nos incisos quem pode ser considerado como terceiro. O inciso I do novo CPC equivale ao § 3º do CPC de 1973, referente ao cônjuge. Os incisos II e III vêm como sendo novidades do novo CPC. Por fim, o último inciso do CPC é referente ao inciso II do artigo 1047 do CPC de 1973.
- Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado à sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até cinco (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
- Art. 1048 – CPC 1973: Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado à sentença, e, no processo de execução, até cinco (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
A novidade no novo CPC está que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo enquanto não transitada a sentença em julgado, no processo de execução, bem como no cumprimento de sentença da adjudicação, alienação por iniciativa particular ou arrematação, sendo excluído o caso de remição. O prazo de cinco dias continuará o mesmo.
- Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.
Parágrafo único adicionado pelo novo CPC.
- Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.
- Art. 1049 – CPC 1973: Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.
O entendimento dos dois Códigos é o mesmo, sendo modificada apenas a redação.
- Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida à carta.
Parágrafo único adicionado pelo novo Código.
- Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
- § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.
- § 2º O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.
- § 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.
- § 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.
- Art. 1050 – CPC 1973: O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
- § 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.
- § 2º O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.
- § 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.
A modificação trazida pelo novo CPC no caput foi que o embargante não necessariamente deve ter a posse da coisa que sofre a constrição, mas pode ter o domínio. Cabe ao terceiro prová-las, bem como a qualidade de terceiro e oferecer rol de testemunhas, comum em ambos os Códigos.
Os parágrafos 1º e 3º permanecerão com a mesma redação.
O § 2º alterou a redação para “além de sua posse”, ao invés de “com a sua posse”, estando em consonância com o caput do artigo 677, do novo CPC.
Finalmente, o § 4º é outra novidade trazida pelo novo CPC.
- Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
- Art. 1051 – CPC 1973: Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de devolvê-los com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.
A primeira grande observação a ser fazer entre os dois dispositivos processuais é que o novo CPC retirou a caução como pré-requisito para a liminar, assunto discutido entre os doutrinadores, e colocou a questão no § único, como se verá a seguir. Acrescentou, ainda, que o domínio pode ser provado por si só.
- Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
O parágrafo único traz a questão da caução, sendo dispensada nos casos em que for comprovadas situação de hipossuficiência econômica.
- Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.
- Art. 1053 – CPC 1973: Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual se procederá de acordo com o disposto no art. 803.
Mudança de prazo com o novo CPC: prazo para contestar passa a ser de 15 dias.
- Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.
- Art. 1054 – CPC 1973: Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.
O artigo e os incisos permanecem os mesmos do Código de 1973.
- Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.
Trata-se de dispositivo novo dentro da matéria abordada no Novo Código de Processo Civil.
5. BIBLIOGRAFIA
THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais”. 46ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 285 a 303.