O contrato de factoring é um contrato atípico onde, até pouco tempo, apenas se praticava a cessão de crédito na modalidade pro soluto, ou seja, sem a responsabilização do cedente dos créditos.
Podemos conceituar o contrato de faturização como sendo um contrato: "bilateral, consensual, cumulativo, oneroso, de execução continuada, intuito personae, interemrpesarial e atípico." (Bulgarelli, Waldirio – Contratos Mercantis – 13. Ed. – São Paulo : Atlas, 2000, p. 546)
Após inúmeras discussões, hoje é aceita a modalidade de contrato atípico de faturização com cláusula pro solvendo, de acordo com o disposto no art. 296 do Novo Código Civil e 1.074 do Código Civil de 1916, que assim dispõe:
"Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor."
Desta forma, havendo no contrato de factoring cláusula específica onde a empresa-cliente se responsabilize pela solvência do devedor, que configura a "estipulação em contrário" citada no artigo acima, deixa o contrato de ser revestido da forma pro soluto, passando assim para a forma pro solvendo.
Tal cláusula deve estar bem explícita no contrato de faturização, posto que muitos juristas ainda confundem a prática de factoring com os descontos operados pelas instituições bancárias.
Ensina LUIZ LEMOS LEITE :
"A operação de fomento mercantil não é operação de crédito, uma vez que a empresa cliente vende à vista e as sociedades de fomento compram à vista, em dinheiro, os direitos resultantes das vendas mercantis efetuadas por sua cliente. (...)
Ainda que a compra dos créditos seja efetuada na condição pro solvendo, a empresa-cliente vendedora naõ é devedora, não sendo obrigada a restituir o valor recebido pela falta de pagamento, mas apenas porque, por força do endosso, assumiu a garantia de solvência do sacado que é o verdadeiro devedor da operação. (...)
Por fim, no desconto, a responsabilidade do cedente é solidária, enquanto no factoring pro solvendo a responsabilidade é subsidiária, como largamente praticado em todos os outros países." (Leite, Luiz Lemos – Factoring no Brasil – 8. Ed. – São Paulo : Atlas, 2003, p. 247/248)
Não esquecendo ainda que os títulos cedidos devem conter endosso específico, conforme ensina Antônio Carlos Donini:
"Portanto, a regra é a responsabilidade do endossante no pagamento do título. Na transposição desse efeito para a operação de factoring, em relação ao título negociado, pode-se concluir: (...)
ii) se no contrato contiver a convenção de responsabilidade do faturizado cedente (cessão de crédito) pela solvência do devedor, o faturizador, ocorrendo a inadimplência deste, poderá utilizar-se do título de crédito negociado e, com base no endosso, executar o endossante-faturizado, tendo o contrato como origem e causa da cobrança." (Donini, Antônio Carlos – Factoring: de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10.01.2002) – Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 111)
Para uma garantia maior do pagamento do título comprado, deve a empresa de factoring munir-se de ambas as "armas", o contrato com cláusula explícita e o endosso nos títulos negociados.
Ao direito do cessionário em cobrar do cedente os títulos cedidos e não pagos pelo devedor, vinculados à contratos com cláusula pro solvendo, chamamos DIREITO DE REGRESSO.
Este direito se opera na forma subsidiária: não sendo pago pelo devedor o título negociado com o faturizador, pode este, munido de comprovante de que usou de todas as maneiras possíveis para receber seu crédito sem sucesso, executar o faturizado.
Desta forma, não é a empresa-cliente considerada devedora do título, e sim, garantidora do pagamento/solvabilidade do mesmo.
Ao contrário do que ocorre com os descontos bancários, onde o descontante é devedor solidário do título negociado, respondendo diretamente quanto ao pagamento da dívida.
Portanto, no contrato de factoring com cláusula pro solvendo, a empresa cliente é a garantidora. No desconto bancário os títulos negociados que são garantidores da dívida tomada.
Concluindo, para que o DIREITO DE REGRESSO seja aceito e corretamente operado pelas empresas de factoring, tal diferenciação deve estar absolutamente explícita no contrato de faturização, com a indicação em cláusula de que se trata de contrato pro solvendo e com endosso nos títulos negociados.