1 . Considerações
Pela Lei nº 1.507, de 26.06.1867, no direito positivo brasileiro, foi instituída a servidão sobre terrenos marginais aos rios navegáveis, com o seguinte teor:
"Fica reservada para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis e de que se fazem os navegáveis, fora do alcance das marés, salvas as concessões legítimas feitas até a data da publicação da presente lei, a zona de sete braças contadas do ponto médio das enchentes ordinárias para o interior, e o Governo autorizado para concedê-las em lotes razoáveis na forma das disposições sobre os terrenos da marinha".
O Decreto n° 4.105, de 22.02.1868, referiu-se a essa servidão, definindo, no art. 1º, § 2°, os terrenos reservados para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis e de que se fazem os navegáveis como "todos os que, banhados pelas águas dos ditos rios, fora do alcance das marés, vão até a distância de sete braças craveiras (15,4 metros) para a parte da terra, contadas desde o ponto médio das enchentes ordinárias".
O Código de Águas - Decreto federal n° 24.643, de 10.07.1934 - posteriormente, manteve a mesma servidão, no art. 31, estabelecendo que "pertencem aos Estados os terrenos reservados às margens das correntes e lagos navegáveis, se, por algum título, não forem do domínio federal, municipal ou particular". No parágrafo único, ainda determinou que esse domínio sofrerá idênticas limitações às de que trata o art. 29, ou, a servidão pública para aproveitamento industrial das águas e de energia hidráulica, bem como para utilização da navegação do rio.
Código das Águas, art. 11, estabelece:
"São públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular:
1º - os terrenos da marinha;
2º - os terrenos reservados nas margens das correntes públicas de uso comum, bem como dos canais, lagos e lagoas da mesma espécie. Salvo, quanto às correntes que, não sendo navegáveis, nem flutuáveis, concorrem apenas para formar outras simplesmente flutuáveis e não navegáveis.
§ 1º - Os terrenos que estão em causa serão concedidos na forma da legislação especial sobre a matéria.
§ 2° - Será tolerado o uso desses terrenos pelos ribeirinhos, principalmente os pequenos proprietários, que os cultivem, sempre que o mesmo não colidir por qualquer forma com o interesse público".
Código das Águas , art. 12, institui em benefício dos agentes da administração pública em execução de serviço, uma servidão de trânsito sobre faixa de 10 metros, às margens das correntes que, não sendo navegáveis nem flutuáveis, concorrem apenas para formar outras simplesmente flutuáveis, e não navegáveis.
Conclui-se dos dispositivos acima:
1. os terrenos reservados são de propriedade dos Estados, salvo se, por algum título legítimo, forem do domínio federal, municipal ou particular;
2. as margens dos rios navegáveis, objeto de concessão pelo poder público, são de propriedade particular; estão oneradas com a servidão pública instituída pelo art. 39 da Lei n° 1.507, de 26.09.1867, salvo se a concessão foi feita antes da entrada em vigor dessa lei;
3. as margens dos rios não navegáveis, que concorrem para formar correntes simplesmente flutuáveis, estão oneradas, em uma faixa de 10 metros, com a servidão de trânsito para os agentes da administração em execução de serviço.
2. Controvérsias doutrinárias
As controvérsias doutrinárias também estão presentes na servidão administrativa, que foi instituída pela Lei imperial n° 1.507, de 26.09.1867.
Com base na lição de Lafayette e Lacerda de Almeida, situa-se Mário Masagão(1), para compreender que "a lei de 1867 instituiu a servidão de uso público somente sobre as margens de rios navegáveis que constituíam terras devolutas, e que como tais estavam no patrimônio da Nação. Nas concessões seguintes, que dessas terras se fizeram, já o particular receberia a propriedade da coisa gravada com a servidão"
Em entendimento mais recente, Hely Lopes Meirelles(2) conclui que os terrenos reservados constituem faixa que, como o nome indica, é "reservada como simples servidão administrativa, para eventuais fiscalizações do rio, sem ser retirada da propriedade particular e sem impedir a sua normal utilização em culturas ou pastagens, ou a extração de areia, argilas e cascalhos. Como toda a servidão administrativa, esta também incide sobre a propriedade particular, visto que seria rematado absurdo que o poder público a instituísse sobre seus próprios bens".
3. Legitimidade
A Súmula n° 479, do Supremo Tribunal Federal (STF), no que concerne à propriedade, dos terrenos reservados, ficou assente na jurisprudência que "as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização".
Indica referida súmula, como referência, os acórdãos proferidos nos recursos extraordinários nºs 10.042, de 29.04.1946, 59.737, de 24.09.1968 e 63.206, de 01.03.1968. (3)
Parte o Supremo Tribunal Federal, em todos esses julgados, do pressuposto de que, na tradição do nosso direito, os terrenos marginais sempre foram do domínio público, de modo que o único título hábil para a sua transferência para o domínio privado é a concessão pelo poder público. Seria inábil qualquer outro título para esse fim.
Foi a Light, por quem se dizia senhora e possuidora de terreno marginal do rio Tietê, filiando o seu domínio a escritura pública lavrada em 1857 e o registro paroquial feito em 1856, que provocou o primeiro acórdão em ação de reintegração de posse movida contra a Prefeitura de São Paulo. O Tribunal entendeu eu não tendo sido adquirido pelo único título hábil - concessão pelo poder público - o terreno era do domínio público , não cabendo, portanto, invocar direito adquirido a uma propriedade que nunca lhe pertenceu.
As margens dos rios navegáveis são do domínio público, daí que os demais acórdãos citados, decidiram em processo de expropriação, portanto, não indenizáveis.
Um acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada de São Paulo(4) , ao qual citamos, quando se decidiu que "a expressão título legítimo de que se vale o art. 11 do Código de Águas deve ser interpretada em consonância com o art. 39 da Lei nº 1.507, de 1867, decorrendo dessa combinação que o título legítimo é aquele emanado da União, por força da concessão e não o proveniente de mera aquisição particular".
Terrenos reservados - proferido interessante acórdão pelo 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, (5) que entende, a respeito de ação expropriatória de terreno situado às margens do rio Tamanduateí, que só de poderá cogitar de terrenos reservados à beira de rios públicos, navegáveis. Caso a corrente, embora de caráter público, não for navegável, as faixas de terras confinantes com os pontos máximos de suas enchentes ordinárias pertencerão aos particulares. O rio Tamanduateí foi considerado como não navegável e, conseqüentemente, as suas margens como de propriedade particular, indenizáveis em processo expropriatório.
O art. 11 do Código de Águas, de igual modo, ao falar em título legitimo, refere-se às concessões feitas pelo poder público.
4. Deduções
É relevante em duas situações, o problema da titularidade, pública ou privada, com abaixo descrevemos.
1. Quando se trata de excluir da servidão pública os terrenos que se encontravam na propriedade particular ao entrar em vigor a Lei n° 1.507, de 1867; essa hipótese foi objeto de controvérsia judicial, retromencionada, entre o proprietário de terreno marginal ao rio Tietê e a Prefeitura de São Paulo.
2. Quando do poder público expropria áreas contíguas a terrenos reservados, cuja propriedade é reclamada por particulares que pleiteiam, no montante da indenização, a inclusão do valor correspondente àqueles terrenos.
No direito positivo vigente, pela legislação citada, não há nenhuma dúvida de que os terrenos reservados são, em regra, do domínio público estadual, salvo se, por algum título legítimo, não forem do domínio federal, municipal ou particular. À época anterior à Constituição de 1934, o problema existia, pois não havia dispositivo legal expresso que regulasse a matéria.
Ao descobrirem o Brasil, partimos do seguinte pressuposto, todos os bens eram públicos, de domínio da coroa, e que pouco a pouco foram passando para o domínio privado mediante concessões, vendas e doações. Obviamente, os únicos títulos que davam legitimidade à propriedade de particulares sobre os terrenos reservados seriam aqueles filiados a aquisições feitas do poder público, conforme demonstrou Osvaldo Aranha Bandeira de Mello(6), com base nas leis imperiais e na doutrina do direito estrangeiro e do direito brasileiro.
Feita a concessão anteriormente à entrada em vigor da Lei n° 1.507, de 26.09.1867, o terreno estava livre da servidão, conforme o que estabelece o art. 39 dessa lei. Posteriormente, passou para o domínio particular onerado com a servidão.
Servidão administrativa, ao ser entendida, como podendo incidir sobre bens de propriedade da própria pessoa jurídica política - União, Estado-membro e Município -, que a instituiu, é desnaturar o instituto.
Contudo, poderá haver servidão quando, instituída por uma das pessoas governamentais, a União, por exemplo, ao incidir sobre bem pertencente a outra - Estados ou Municípios ou reversamente.
De um lado, tem-se presente o conceito de servidão administrativa - direito real sobre coisa alheia, e de outro, a legislação e jurisprudência pátrias, tiram-se as seguintes deduções:
1. Os terrenos reservados são do domínio estadual, salvo se, por algum título, não estiverem no domínio federal, municipal ou particular;
2. A transferência desses terrenos para os particulares é feita mediante aforamento ou concessão pelo poder público.
3. Se a concessão foi feita antes da entrada em vigor da Lei n° 1,507, de 1867, tais terrenos estão livres de servidão, o mesmo nãoocorrendo coma s concessões posteriores.
4. Só é possível falar-se em servidão propriamente dita, como direito real sobre coisa alheia, quando os terrenos reservados estão no domínio particular, pois, caso contrário, o que existe é simplesmente bem público afetado a determinado fim.
5. Ocorrendo a servidão, res serviens é o terreno marginal e res dominans, o rio, enquanto afetado ao serviço público relacionado com a navegação. O titular da servidão é o poder público, ainda que o beneficiário seja o público em geral. (7)
A respeito de julgados em que os pretensos proprietários dos imóveis apresentavam títulos de aquisição não emanados do poder público, a Súmula nº 479 do Supremo Tribunal Federal considerava, por tal razão, os mesmos ilegítimos; em conseqüência, os terrenos foram considerados bens públicos insuscetíveis de desapropriação. Nos casos, porém, em que os títulos são legítimos, por conseguinte, representados por concessão feita pelo poder público, referida súmula não poderá ser aplicada, de modo que, se o bem for desapropriado, a indenização abrangerá a faixa correspondente aos chamados terrenos reservados, que estavam no domínio útil do particular. Outra qualquer interpretação significaria agasalhar um instituto desconhecido do nosso direito positivo, a saber, desapropriação sem a correspondente pecuniária.
5. Servidão de aqueduto
Servidão de aqueduto é aquela que confere a seu titular o direito de canalizar águas pelo prédio de outrem. (8)
O direito português a consagrou em lei, por meio do Alvará de 27.11.1804, e passou para o direito brasileiro através do Alvará de 04.03.1819.
O art. 567, do Código Civil Brasileiro, trata do aqueduto, dentro da seção reservada aos direitos de vizinhança, caracterizada por sua decorrência direta da lei e ainda dispensarem a inscrição no registro de imóveis, contrariamente às servidões, decorrentes das partes ou do usucapião e tão-somente se constituem mediante inscrição.
O Código de Águas, entretanto, através do Decreto n° 24.643, de 10.07.1934, tratou do assunto sob o título "servidão legal de aqueduto" e ampliou as hipóteses em que a sua constituição é admitida.
O artigo 567 do Código Civil dizia que, o aqueduto somente era possível, contra prévia indenização em dinheiro, e observadas as seguintes condições:
a) que fosse em proveito agrícola ou industrial;
b) que atravessasse prédios rústicos alheiros;
c) que esses prédios não fossem chácaras ou sítios murados, quintais, pátios, hortas ou jardins.
Para disciplinar o assunto, o Código de Águas, por meio dos artigos 117 a 138, criou a sistemática abaixo:
1. Previu expressamente a possibilidade de constituição de aqueduto para aproveitamento das águas, no interesse público, através de concessão por utilidade pública.
2. Ampliou, no art. 117, as hipóteses de cabimento de aqueduto:
a) para as primeiras necessidades da vida;
b) para os serviços da agricultura ou da indústria;
c) para escoamento das águas superabundantes;
d) para o enxugo ou bonificação dos terrenos.
3. Suprimiu, das restrições contidas no art. 567, do Código Civil, as quintas, chácaras e sítios murados, determinando, no art. 118, que "não são passíveis desta servidão as casas de habitação e os pátios, jardins, alamedas, ou quintais, contíguos às casas". No parágrafo único, determinou ainda que essa restrição não prevalecesse no caso de concessão por utilidade pública, quando ficar demonstrada a impossibilidade material ou econômica de se executarem as obras sem a utilização dos referidos prédios.
4. Conferiu ao titular da servidão, além do aqueduto propriamente dito, mais os seguintes direitos:
4.1 - o de fazer as represas ou açudes necessários à derivação das águas (art. 119);
4.2 - o de ocupar temporariamente os terrenos indispensáveis para o depósito de materiais, mediante caução pelos prejuízos que disso possam resultar, se o proprietário do prédio serviente o exigir (art. 126, parágrafo único);
4.3 - o de transitar pelas margens do aqueduto para seu exclusivo serviço (art. 127);
4.4 - o de consolidar suas margens com relvas, estacadas, paredes de pedras soltas (art. 128);
4.5 - o de mudar o aqueduto para outro local do mesmo prédio, desde que não haja prejuízo para o titular do prédio serviente (art. 132);
5. O titular do prédio serviente, além de suportar tais encargos, não pode fazer plantações ou operação de cultivo nas margens do aqueduto (art. 129);. além disso, só poderá edificar nesse local, mediante aviso prévio ao titular do prédio dominante e desde que não haja prejuízo para o aqueduto, nem se impossibilitem as reparações necessárias (art. 130);
6. A servidão será decretada pelo Governo, no caso de aproveitamento das águas, em virtude de concessão por utilidade pública, e pelo juiz nos outros casos (art. 120).
7. A indenização compreende o "justo preço do uso do terreno ocupado pelo aqueduto, e de um espaço de cada um dos lados, da largura que for necessária, em toda a extensão do aqueduto (art. 120, § 3°).
Pode ter caráter público ou privado tal servidão de aqueduto, segundo a sua constituição se dê por particulares ou pelo poder público, mediante concessão.
Tem todas as características das servidões administrativas, neste último caso: o titular da empresa concessionária de serviço público, agindo mediante delegação do poder público; a finalidade é pública, a sua constituição depende de decreto governamental, o beneficiário é o público em geral.
Indenização - art. 120, § 4º -, que estabelece que "quando o aproveitamento da água vise ao interesse do público, somente é devida indenização ao proprietário pela servidão, se desta resultar diminuição do rendimento da propriedade ou redução da sua área".
Se, de um lado, for correta a atitude do legislador, ao incluir o aqueduto no capítulo da servidão, natureza que lhe é inerente desde o direito romano, por outro lado, não se justifica a sua inclusão dentre as servidões legais, que se caracterizam por decorrerem diretamente da lei.
6. Servidões envolvendo a natureza
No direito romano o domínio do solo se estendia usque ad sidera et ad inferos, mas hoje ele é limitado por lei, à altura ou profundidade úteis ao seu exercício, "não podendo, todavia, o proprietário opor-se aos trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los" (art. 526 do Código Civil).
As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d´água, a partir da Constituição Federal de 1934 (art. 118), até a presente - art. 168, da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, passaram a constituir propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
A referida Emenda Constitucional, além disso, contém os princípios de competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer natureza (art. 8°, XV, b), e também a sujeição dessa exploração ao regime de autorização ou concessão federal, dadas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País (art, 168, § 1°),
Energia elétrica - ao seu regime jurídico aplicam-se normas inseridas no Código de Águas, datado de 1934, e que continua em vigor, em nada contrariando a Constituição.
Proprietário de queda d´água - outorgada por decreto do Presidente da República, a concessão é referendada pelo Ministro da Agricultura(9) , observada a preferência do proprietário da queda d´água(10) , ao qual implica o exercício de determinados privilégios, previstos no art. 151, dentre eles, na letra c, o de "estabelecer as servidões permanentes ou temporárias exigidas para as obras hidráulicas e para o transporte e distribuição da energia elétrica".
Serviços de energia elétrica - Decreto n° 41.019, de 26.02.1957 -, regulamentou esses serviços e, repetiu, no art. 108, a norma contida no art. 151 do Código de Águas.
Regulamentado tal dispositivo pelo Decreto n° 35.851, de 16.07.1954, estabelecendo além do conteúdo da servidão, o processo de constituição, que assim se resume:
a) expedição de decreto do Poder Executivo, primeiramente, dando reconhecimento à conveniência da servidão, e também declarando-a como de utilidade pública em suas áreas destinadas à passagem da linha de transmissão e de distribuição de energia elétrica (art. 2°);
b) escritura pública, em segundo lugar, na qual o concessionários e os proprietários interessados estipulam, nos termos do mesmo decreto, a extensão e os limites dos ônus e os direitos e obrigações de ambas as partes (art. 4°);
c) havendo embaraço oposto pelos proprietários, medidas judiciais visando o reconhecimento da servidão, ou ainda, utilização do processo de desapropriação, previsto no art. 40 do Decreto-lei n° 3.365, de 21.06.1941 (art. 6° do Decreto n° 35.851, de 16.07.1954.
No que se refere ao conteúdo, a servidão compreende o exercício dos seguintes direitos por parte do concessionário:
a) o de praticar, na área abrangida pela servidão, todos os atos de construção, manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétrica e das linhas telegráficas e telefônicas auxiliares, além de acesso à área da servidão, através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável (art. 2º, § 2°);
b) o de mandar podar ou cortar árvores que, dentro da área de servidão ou da faixa paralela à mesma ameacem as linhas de transmissão ou distribuição (artigo 3°, § 2º).
Aos proprietários de prédios servientes, assegura o art. 5°, direito à indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos a eles causados pelo uso público e pelas restrições estabelecidas ao seu gozo..
A lei fala em servidões permanentes ou temporárias, embora a designação seja imprópria quando o ônus for temporário, já que neste caso o que acontece é a ocupação temporária, caracterizada, precisamente, pela utilização transitória de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público. Na verdade, o que distingue os dois institutos é a transitoriedade.
A respeito da servidão de energia elétrica, não há consenso entre doutrinadores estrangeiros, onde a maioria a considera como simples limitação administrativa à propriedade privada; contudo, no direito brasileiro, sobre o mesmo assunto, a servidão administrativa a consagrou na lei, doutrina e jurisprudência.
Acerca dessas servidões, nossos tribunais, em vários julgados, têm-se manifestado, havendo jurisprudência a respeito do critério a ser adotado para o cálculo da indenização, fixada em 20% do valor da terra. (11)
Há ainda acórdão admitindo a desistência de ato expropriatório e prosseguimento do feito para instituição de servidão. (12)
Resumindo, são elementos caracterizadores dessa servidão: 1) o concessionário do serviço público de energia elétrica (titular da servidão); 2) a passagem das linhas de transmissão pelos prédios servientes e encargos acessórios (conteúdo); 3) a indenização, como contraprestação pelo uso da propriedade particular e pelas restrições de gozo sofridas pelo seu titular; 4) a finalidade pública; 5) a autorização legislativa; 6) a constituição coativa da servidão pela forma estabelecida em lei.