3. ASPECTOS POLÊMICOS DA COLABORAÇÃO PREMIADA
3.1 A CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS
3.1.1 A renúncia ao direito ao silêncio
Para a compreensão da polêmica redação do preceito legal, é necessário, anteriormente, compreender o significado e o alcance do direito ao silêncio.
Trata-se de direito previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XVIII, alcançando o indiscutível status de direito fundamental do acusado. Outrossim, é previsto em tratados internacionais já incorporados ao nosso ordenamento jurídico, na condição de norma supralegal, quais seja, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
De fato, preconiza o art. 5º, inciso LVIII, que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado", ao passo que o Pacto de San José da Costa Rica estabelece em seu art. 8º, inciso II, alínea “g”, que “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.
Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira[1], o interrogatório deve ser considerado um meio de defesa, e o direito ao silêncio se desdobra em algumas facetas, quais sejam: o direito de permanecer calado e não responder perguntas, não se permitindo a valoração do silêncio em seu prejuízo, além da não exigibilidade de participação compulsória na formação da prova a ele contrária, salvo em hipóteses previstas em lei, e não invasivas da integridade física e psíquica do agente.
Aduz o autor que a vigência do art. 5º, inciso LXIII, implicou em imediata revogação do art. 186 do Código de Processo Penal (posteriormente revogado pela Lei nº 10.792/03), “pela simples e bastante razão de que não se pode atribuir qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito a ele assegurado em lei”.
No mais, é interessante a ressalva feita pelo autor, de que o direito ao silêncio não implica jamais em um direito de mentir, ou mesmo se desdobra em um direito de fuga, como já houve julgado. Explica:
O que se poderá alegar, com maior ou menor sucesso, a depender do caso concreto, é que o agente – que tenta a fuga, que mente sobre sua identidade etc. – é a eventual justificação da conduta (excludente de ilicitude) ou inexigibilidade de conduta diversa (exclusão de culpabilidade). Jamais o exercício de qualquer direito subjetivo![2]
Feitas tais considerações, passemos à análise da norma legal objeto de estudo. Reside neste ponto, certamente, a maior potencial inconstitucionalidade da Lei nº 12.850/13. Trata-se do §14 do art. 4º, o qual dispõe, in verbis:
§14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
Da leitura do preceito legal, é possível o vislumbre da inconstitucionalidade alardeada por parte de respeitável doutrina brasileira. Isto porque, o que salta aos olhos na primeira análise é o fato de uma legislação infraconstitucional prever uma hipótese de renúncia a um direito fundamental, inconcebível em nosso contexto jurídico.
Cite-se, incialmente, o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato:
Ora, o dispositivo legislativo é claramente inconstitucional enquanto obriga (ou condiciona, o que dá no mesmo) o réu a abrir mão de um direito seu consagrado não apenas na Constituição como em todos os pactos internacionais de direitos humanos. Afinal, o réu simplesmente não está obrigado a fazer prova contra si em circunstância alguma, mesmo a pretexto de “colaborar” com a Justiça, ou seja, na condição de colaborador. Afinal, interessa-lhe muito mais (é-lhe muito mais benéfico) uma sentença absolutória, que a aplicação dos benefícios decorrentes da colaboração.[3]
Neste momento, ressalve-se apenas alguns pontos. Embora os autores ressaltem a indiferença entre obrigar e condicionar, entendemos existir uma diferença abissal entre as duas posturas estatais. A obrigação é, por si só, uma violência. É justamente a conduta perigosa, imoral, e incompatível com o estado democrático de direito, inconcebível em uma sociedade que tenha atingido grau razoável de civilidade. Se houver alguma lei que disponha a obrigação do réu em colaborar, então não há espaço algum para discussão: a inconstitucionalidade salta aos olhos.
De outro lado, o condicionamento do não exercício ao direito ao silêncio para a fruição de benefícios, no qual exista a absoluta liberdade do acusado ou réu para mensurar a conveniência da colaboração com a Justiça, é consideravelmente distante da situação anterior.
Pode-se argumentar, é claro, que a simples ameaça da censura estatal seja suficiente para derrubar esse argumento, já que o temor provocado tem o condão de afetar o discernimento de qualquer ser humano. Não obstante, a colaboração premiada não difere, neste ponto, de diversos outros dispositivos legais que trazem benefícios ao réu, conforme extenso rol indicado no capítulo referente ao histórico legislativo.
Apenas para citar, a circunstância atenuante da pena prevista no art. 55, inciso III, alínea d, qual seja, a confissão espontânea, perante a autoridade, da autoria do crime, norma originária do Código Penal e que, após décadas de vigência, não desperta oposição. Desconsiderando-se as hipóteses de obrigação moral e autocensura que possam levar o criminoso a confessar o crime, mesmo porque o Código não exige qualquer desses requisitos, pode perfeitamente ser o objetivo deste a obtenção da atenuante, obtendo pena mais favorável.
Não seria, em comparação superficial, uma situação semelhante à da colaboração premiada? Em ambas, o Estado aceita a redução na pena incialmente prevista genericamente, com o intuito de obter maior certeza na busca da verdade, e chegar a uma prestação jurisdicional mais correta — e nesse ponto, a versão do próprio autor é insubstituível em determinadas situações — tendo em contrapartida uma atitude positiva do réu, qual seja, a colaboração voluntária com as investigações, após a análise de conveniência.
Ademais, o procedimento da colaboração premiada possui mecanismos que visam garantir a voluntariedade do agente, que antes de tudo, requisito expresso para a elaboração do acordo, previsto no caput do art. 4º. Além disso, a presença obrigatória do defensor afasta a possível mácula do discernimento do acusado, visto ser um profissional habilitado e que contará com sua experiência profissional e conhecimento das circunstâncias que pesem contra seu constituinte, para mensurar a oportunidade e a adequação da celebração do acordo.
Por fim, a sentença absolutória não necessariamente é mais benéfica ao colaborador. Os efeitos os mesmos do benefício do perdão judicial, com vantagem deste último, uma vez que o caminho a percorrer é mais fácil, no qual se destaca a não inclinação do Órgão Ministerial em recorrer, e menos benéfica que o não oferecimento da denúncia, em que o acusado sequer será processado.
Por sua vez, Gabriel Habib argumenta que a condição de réu assegura o direito ao silêncio, não podendo o legislador ordinário impor a sua renúncia. Discorre o expert:
Não se desconhece que os direitos fundamentais têm a característica de relatividade, não sendo, portanto, absolutos. Porém, a sua relatividade não implica renúncia automática deles. Demais disso, não se desconhece também que os direitos fundamentais podem ser renunciados pelos seus titulares, mas isso depende exclusivamente de manifestação deles. O que não se admite é que o legislador imponha essa renúncia à garantia fundamental ao direito ao silêncio. O titular de um direito fundamental pode renunciá-lo, mas o legislador não pode impor-lhe essa renúncia de forma obrigatória. Por tais razões, a inconstitucionalidade do dispositivo é patente.[4]
Data venia, a voluntariedade, e a sua diferenças ontológicas e práticas para a obrigatoriedade mais uma vez afastam o argumento. Não há em momento algum a imposição, e sim a faculdade, a oportunidade do acusado ou réu em colaborar com a justiça, sendo celebrando acordo vantajoso para ambos. Ora, que outra situação se imaginaria em que o agente obteria benefício a troco de nada, sem qualquer contrapartida (com exceção de outros dispositivos legais)?
Luiz Flávio Gomes também adere à corrente da inconstitucionalidade do dispositivo, aduzindo inexistir renúncia ao direito ao silêncio, sob pena de afronta aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, e em normas supralegais incorporadas ao direito interno, quais sejam: a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8º, § 2º, “g”) e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Preleciona o autor:
Qualquer norma, seja ela infralegal, supralegal ou mesmo emenda constitucional, não pode trazer previsão de renúncia ao direito ao silêncio. Jamais podendo-se compelir o réu a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur sine detegere).
(...) Veja-se o que diz o art. 4º, § 14 da Lei 12.850/13: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”.
Veja-se que o aludido artigo fala em “renúncia” ao direito ao silêncio, e para assegurar a validade desta “renúncia” determina a presença do defensor! É algo que beira o absurdo. É inequívoca a intenção do legislador ao tratar de renúncia em seu sentido próprio, estando o dispositivo contaminado de inconstitucionalidade, não podendo jamais ser aplicável quando se estiver diante de um acordo de colaboração premiada.[5]
Filia-se à constitucionalidade do dispositivo Guilherme de Souza Nucci[6], pois a colaboração depende de anuência do investigado ou acusado. Entretanto, não explicita as consequências oriundas de eventual mentira contada pelo colaborador.
Melhor dissertou sobre o assunto Eugênio Pacelli de Oliveira, para o qual a redação da norma, embora eivada de atecnia legislativa, não é inconstitucional, pois dela não pode gerar quaisquer efeitos que configurem desrespeito ao direito ao silêncio. O problema seria tão somente de lógica: ao se estabelecer como requisito para a colaboração premiada a voluntariedade do agente, e como condição de eficácia, a qualidade das informações prestadas, não há que se falar em renúncia ao direito ao silêncio. Disserta o doutrinador:
E, mais, o dever de dizer a verdade na hipótese tal como previsto no referido dispositivo, decorreria unicamente de ato voluntário do colaborador, e não como imposição da norma legal! Se antes dessa decisão pessoal ele não era obrigado a depor – direito ao silêncio – não se pode dizer que tenha renunciado a esse direito, mas, sim, que resolveu se submeter às consequências de sua confissão.[7]
Arremata o autor discorrendo sobre as consequências da prestação de informações falsas pelo colaborador: caso venha atribuir responsabilidade penal a terceiro, sabendo que tal informação é inverídica, pode responder pelo crime de denunciação caluniosa (como ocorre em qualquer situação); mas o falso testemunho, não teria qualquer consequência, acarretando tão somente na ineficácia do acordo.
Nesse mesmo sentido se posiciona Luiz Flávio Gomes, qual seja, pela inexistência de responsabilização criminal advinda de inverdades relatadas pelo colaborador:
O colaborador nunca perde seu “direito ao silêncio”. Se exercido, a questão será deslocada para o campo da eficácia do acordo (o que será analisado na sentença do juiz).
Ademais, sequer estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, pois se mentir, terá como consequência a não produção dos resultados previstos no acordo, não podendo responder pelo crime de falso testemunho. Ninguém é obrigado a se autoincriminar. O silêncio, amparado no princípio da não-autoincriminação, jamais pode ensejar qualquer tipo de responsabilidade penal. Quem exercita o direito constitucional do silêncio jamais pode ser punido por isso. Quem exerce um direito não pode ser punido.[8]
De fato, é repreensível a redação dada ao §14º, já que a irrenunciabilidade é uma característica que permeia os direitos fundamentais. Relativizam-se, é bem verdade, na colisão com outros princípios de igual magnitude, situação em que se pode discutir, no caso concreto, o resultado e os limites da relativização. Admite-se ainda o não exercício dos direitos fundamentais — mas não é dado à lei, em especial a infraconstitucional, preconizar a renúncia a um destes.
Contudo, compreende-se que a redação dada pecou somente pela falta de preciosismo. O objetivo, claramente, é estabelecer que o réu deverá, para colaborar, abrir mão de permanecer silente. De fato, tratar-se-ia de um dispositivo desnecessário, já que a colaboração pressupõe uma atitude positiva do réu, exceto quando se analisa a questão sob o viés de aplicar, quando este vier a exteriorizar uma inverdade, algum tipo de sanção.
Neste ponto, distancia-se das doutrinas acima relatadas Vicente Greco Filho[9], para o qual a renúncia ao direito ao silêncio sujeita o colaborador ao compromisso legal de dizer a verdade, sob pena de incorrer nas penas do crime de falso testemunho e ao crime do art. 19 da Lei º 12.850/13, além de denunciação caluniosa, a depender dos conteúdo das declarações inverídicas. Sobre o delito do art. 19, preleciona o autor:
O crime é um misto de calúnia e denunciação e denunciação Caluniosa. Trata-se de crime formal, não dependendo de resultado ou de prejuízo. O crime é de perigo sendo o sujeito passivo a pessoa à qual foi imputada falsamente a perícia da infração penal, mas também a coletividade quanto à administração da Justiça, porque a imputação falsa prejudica a investigação ou o processo relativo à organização criminosa.
A falsa declaração pode referir-se a determinada pessoa ou a informações sobre a estrutura de organização criminosa inverídicas, tendo conhecimento o agente dessa circunstância.
O dolo é específico, exigindo-se a finalidade de se beneficiar da condição de colaborador nos termos desta lei.
No caso de a imputação falsa dirigida a pessoa determinada dar causa a instauração de investigação policial ou processo, o crime é denunciação caluniosa, de pena bem mais grave porque ocorre prejuízo. A pena da denunciação caluniosa é exatamente o dobro, de 2 a 8 anos.[10]
Segue essa linha Marcelo Batlouni Mendroni, que ressalta a ineficácia do preceito legal, caso se adotasse outro entendimento:
Assumindo a condição de ‘colaborador’, o acusado passa a ter ‘imunidade’ ou ser acusado ‘diferenciado’. Evidentemente que já não terá o direito de mentir, conforme a sistemática do Direito Processual Penal Brasileiro, praticando o crime previsto no artigo 19 desta lei (Lei 12.850/13), por assim dizer, o crime de perjúrio. Tampouco poderá se valer do direito de permanecer em silêncio. É direito constitucional que, se pretender o acordo penal, dele terá que abrir mão de forma expressa e na presença de Advogado. Não fosse assim, o instituto seria absolutamente inócuo[11]
Não é outro o posicionamento de Márcio Alberto Gomes da Silva, para o qual o §14º é plenamente constitucional, visto que, se por um lado, trata-se de ato voluntário, por outro, o Estado precisa de garantias acerca da verossimilhança das alegações prestadas. Por consequência, constatada a mentida do colaborador, configuram-se o crime do art. 19, da Lei nº 12.850/13, e a rescisão do acordo. Explica o autor:
Anota-se a compatibilidade do dispositivo em estudo §14º, do artigo 4º, da Lei 12.850/13 e o inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal. É que o que a Carta Magna proíbe é que o investigado/indiciado/réu seja compelido a falar (a CF, em nenhuma passagem, garantiu o direito à mentira, apenas ao silêncio. Se o colaborador quer falar (e a colaboração, repito, é ato voluntário), terá que ser a verdade, sob pena de cometer o crime citado (art. 19, da Lei 12.850/13.[12]
Ora, entendemos ter razão essa última corrente. É bem verdade que a redação do dispositivo, como fartamente explicado, flerta com a inconstitucionalidade — mas pelo fato de preconizar a renúncia ao direito ao silêncio, o que não se pode aceitar. O que se observa aqui, é simplesmente, o seu não exercício.
Pode-se argumentar, desta feita, que quem exercita o direito constitucional do silêncio jamais pode ser punido por isso, como o fez Luiz Flávio Gomes, tal qual a transcrição acima colacionada. Mas a incidência do art. 19 não é exatamente uma sanção ao exercício do direito ao silêncio.
Adentra-se, pois, na discussão acerca do alcance desse direito. É sabido, como bem explicado por Eugênio Pacelli de Oliveira (acima reproduzido), que o direito ao silêncio não acarreta em outros direitos, especificamente, o direito à mentira (e ainda, não existem direitos absolutos). Aceita-se a não punição essa prática por outros motivos, dentre os quais se pode citar a justificação da conduta (excludente de ilicitude) ou a inexigibilidade de conduta diversa (exclusão de culpabilidade).
Não sendo direito ilimitado, há situações em que a inverdade proferida pelo réu é punível, como ocorre com a imputação falsa de crime a outrem, a denunciação caluniosa. E, mesmo que o acusado pratique atos que só tenham o condão de interferir em sua esfera individual, é possível que o mesmo seja punido.
Isso restou bem claro em entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à impossibilidade de apresentar documento falso ou sustentar falsa identidade, mesmo sob o pretexto de identidade falsa para esconder antecedentes criminais.
O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa[13].
De mesmo modo, na hipótese de falsa identidade, o Supremo Tribunal Federal compreende o se configura o delito quando o agente, com o intuito de não se incriminar, atribui a si uma identidade que não é sua. Essa questão já foi, inclusive, analisada pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral:
O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes.[14]
Ora, se mesmo em situação que o réu se vê “pressionado” a mentir, em razão da iminência de uma prisão, não se cogita falar em exercício legítimo de autodefesa, como se pode aceitar que a celebração de acordo, no qual se busca, com o cercamento legal dado pela Lei nº 12.850/13, garantir a voluntariedade do agente, inclusive com a participação obrigatória do advogado e homologação por juiz, que o réu possa sair ileso ao tentar ludibriar os agentes estatais?
O que se vê, na verdade, é um crime contra a administração da justiça, cujos efeitos podem ser devastadores caso não seja devidamente punido. O primeiro, é claro, é a inviabilidade de se manter a colaboração processual no Brasil. A “permissão” para mentir pode acarretar em toda sorte de estratégia inescrupulosa, gerando vultosos dispêndios aos órgãos investigadores, semeando-se pistas falsas, afastando o foco de atividades relevantes da organização criminosa, e, ao final, a completa irresponsabilidade do responsável.
A contrario sensu, a tipificação de crimes contra a administração da justiça, a exemplo da denunciação caluniosa, da falsa perícia e da fraude processual, bem como os entendimentos dos Tribunais Superiores acima exarados, demonstram que o direito ao silêncio não garante ao réu a completa irresponsabilidade pelos seus atos, conclusão a que se chega no âmbito da celebração de acordo de colaboração premiada.