Muita gente confunde desvio de função com equiparação salarial. Embora tanto aquele (desvio) quanto esta (equiparação) busquem a correção de alguma irregularidade no contrato de trabalho, para alcançar, em regra, a isonomia salarial[2], e obter o pagamento das diferenças de salário e seus reflexos nos demais títulos que decorrem da relação de emprego (férias, 13º salário, descanso remunerado, fundo de garantia, horas extras, FGTS e INSS, dentre outros), são institutos jurídicos distintos, sujeitos a pressupostos específicos.
Quando digo que, “em regra”, as ações pedindo correção de desvio de função querem diferenças salariais, faço-o porque é isso o que ocorre o mais das vezes, mas, embora a diferença de salários seja a causa mais comum dos pedidos de correção de desvio de função, nada impede que um empregado peça a correção do desvio sem pedir diferenças de salário. É o que se dá, por hipótese, quando ambas as funções têm a mesma remuneração, mas uma é mais nobre do que a outra no organismo empresarial e propicia maior longevidade na carreira porque conta com maior escalonamento de cargos ou assegura maior possibilidade de reemprego no mercado de trabalho.
Desvio de função
O contrato de trabalho é um negócio jurídico entre as partes — patrão e empregado —. Como todo contrato, o de trabalho possui peculiaridades. São especificidades do contrato de trabalho a bilateralidade (exige pelo menos duas partes, sendo uma delas pessoa natural), consensualidade (não há contrato contra a vontade, embora o contrato de trabalho possa ser tácito), onerosidade (contratos gratuitos, isto é, em que se combina não haver salário, não são, em princípio, de trabalho), pessoalidade (o empregado promete empregar-se a si próprio, e não alguém por ele, tanto que nas lides em que se busca o reconhecimento de relações de emprego o pedido é julgado improcedente quando fica provado que o empregado podia se fazer substituir por outro, com ou sem o consentimento do patrão), subordinação jurídica (capacidade de o empregador dar ordens lícitas de trabalho e dirigir a prestação pessoal do serviço e necessidade de o empregado se sujeitar a essas ordens), comutatividade ( em tese, as obrigações do empregado são idealmente iguais no contrato às obrigações do patrão e há, permeando ambas, um dever ético de parte a parte) e de trato sucessivo (como o contrato é feito para durar, as obrigações de ambas as partes se prolongam no tempo e não podem, em princípio, ser descumpridas).
Todo contrato de trabalho possui um núcleo, em que se aglutinam as atividades principais para as quais o empregado foi contratado, e atividades correlatas ou periféricas, que são aquelas ligadas às atividades do núcleo e que podem ser exigidas do empregado sem que as atividades nucleares sejam diretamente afetadas. Dou exemplo: se uma empregada doméstica é contratada como babá, as atividades nucleares da sua função são a de zelar pela guarda e pela segurança da criança. Essas, não podem ser modificadas porque afetam a essência do contrato de trabalho. A babá não pode, por exemplo, ser obrigada a levar o cãozinho da família para passear no parque enquanto a criança dorme porque essa atividade de passeadora de cães não tem nenhuma relação com a atividade principal do contrato de trabalho de babá. Mas, são atividades periféricas dessa função de babá, e que lhe podem ser exigidas sem que isso afete o núcleo do contrato de trabalho, preparar as refeições da criança, cuidar da roupa do bebê, administrar remédios segundo a prescrição médica, arrumar o quarto e recolher os brinquedos espalhados pelo chão enquanto a criança descansa. Com todos os contratos de trabalho é assim, por isso a jurisprudência reluta em ordenar o pagamento de duplo salário quando uma ou mais funções correlatas às tarefas ligadas ao núcleo do contrato de trabalho são cumpridas na mesma jornada de trabalho.
O pedido de correção do desvio de função somente pode ser feito quando a empresa possui quadro de carreira homologado. É compreensível que assim seja porque o empregado tem de alegar que fora contratado para uma função, que está prevista nesse quadro, e para a qual o patrão estabeleceu determinado salário, mas executa outra função, também prevista no quadro de carreira da empresa, para a qual o patrão estabeleceu salário maior.
Tempo de duração do desvio
Parte da doutrina diz que não há direito à correção do desvio de função se o desvio é de “curta duração”. Não diz, contudo, o que seria desvio de curta duração. Outra questão sobre a qual também não há consenso refere-se àquelas hipóteses em que o empregado, embora desviado da função, não realiza todas as atribuições da função que efetivamente ocupa em razão do desvio. Nesses casos, ora os tribunais decidem que o pedido de correção não procede e nenhuma correção ou diferença é devida porque não se pode fracionar o desvio para estipular diferenças de remuneração, ora decidem que o empregado teria direito a um acréscimo proporcional às tarefas efetivamente executadas. Outros, ainda, entendem que o juiz deve apurar se o pretendente à correção do desvio executa as tarefas nucleares próprias da função que diz estar ocupando no momento do ajuizamento da ação.
Particularmente, entendo que se o empregado não provar que executa todas as tarefas da função que diz estar ocupando por conta do desvio, sejam nucleares ou periféricas, não terá direito algum porque a lei não autoriza o juiz a fracionar o nivelamento e administrar salários por sentença nem dizer se tal e qual tarefa é relevante para qualificar o desvio. Se as funções, classes ou cargos que compõem o quadro de carreira de uma empresa são escalonados de acordo com um feixe de tarefas que a empresa entende necessárias para gerir o negócio, permitir a movimentação e o acesso dos empregados e administrar o plano de salários, ninguém, nem mesmo o juiz, pode entender de modo diferente. Ou o empregado prova que executava todas as funções do cargo ou função a que quer ascender, e obtém a correção do desvio de função, ou as coisas ficam como estão.
A comprovação de que o empregado está desviado de função somente lhe assegura o direito às diferenças de salário e aos reflexos dessas diferenças sobre os demais títulos do contrato, mas não ao re-enquadramento, ainda que esse desvio tenha começado antes da CF/88[3]. O empregado não pode exigir que o juiz determine à empresa que o mantenha na função desviada nem que mande retificar os assentamentos funcionais ou na carteira de trabalho. Enquanto permanecer desviado de função deve receber os salários correspondentes, mas, cessado o desvio, cessam os pagamentos e o empregado tem de voltar a ocupar a função original.
Equiparação salarial
Enquanto o pedido de correção de desvio de função exige que a empresa tenha quadro de carreira homologado[4], o pedido de equiparação salarial é juridicamente impossível quando a empresa possui quadro de carreira[5]. No desvio de função, o empregado alega que fora contratado para fazer alguma coisa e faz outra, que, segundo o quadro de carreira da empresa, tem salário maior do que aquele que efetivamente recebe. Na equiparação, o empregado não pode se referir ao quadro de carreira. Se a empresa possui esse quadro, as promoções devem ser feitas pelos critérios de antiguidade e merecimento, alternadamente. Na equiparação, o empregado tem de provar que faz trabalho de igual valor ao de um outro colega, mas ganha menos. Trabalho de igual valor é todo aquele prestado entre trabalhadores da mesma empresa, na mesma localidade[6] e feito com igual produtividade e mesma perfeição técnica. Não pode haver entre esses empregados diferença na função (e não na empresa[7]) superior a dois anos[8].
Pedido juridicamente impossível
É muito comum o empregado cumular pedidos de desvio de função e equiparação salarial como se ambos fossem uma coisa só. A inicial que contiver essa cumulação de pedidos deve ser extinta, por inépcia[9], porque os pedidos devem ser certos e determinados e deve haver compatibilidade entre eles.
Ônus da prova
Segundo a lei[10], o autor tem de provar o fato constitutivo do seu direito; o réu, tem de provar os fatos modificativos, suspensivos e impeditivos do direito do autor. No pedido de correção de desvio de função, são fatos constitutivos do direito de quem alega estar desviado de função, a (1º) existência, (2º) a validade e (3º) a vigência do quadro de carreira homologado na empresa. Além disso, tem de provar o (4º) desvio de função, e isso implica provar, também, que (5º) executava todas as tarefas nucleares e periféricas da função na qual quer ser re-enquadrado. No desvio de função, para fazer jus à retificação do contrato de trabalho na CTPS e à diferença de salário que projetará reflexos nas demais parcelas salariais ou indenizatórias o empregado tem de provar que a função que efetivamente está exercendo é completamente diferente daquela para a qual fora contratado. Ou seja: deve provar que a função que efetivamente está exercendo não tem qualquer relação com as tarefas que constituem o núcleo da função para a qual fora contratado e, como o salário que se paga a outro empregado que exerce a mesma função é maior, tem direito a receber a diferença entre o que a empresa lhe paga e o que paga ao outro. Mais que isso: para demonstrar que está desviado de sua função, tem de provar, exaustivamente, quais funções são nucleares na função para a qual fora contratado e quais das funções nucleares da função para a qual quer ser reclassificado está efetivamente exercendo.
Na equiparação salarial, é ônus do empregado provar a identidade de função. Esse é o seu fato constitutivo. Os fatos modificativos, impeditivos ou suspensivos do direito do empregado devem ser provados pela empresa, isto é, o patrão deve provar que a despeito de haver identidade de função entre o autor e seu paradigma, (1º) não trabalhavam na mesma localidade, (2º) o paradigma tinha mais de dois anos na função, (3º) maior produtividade e (3º) maior perfeição técnica.
Na livre apreciação da prova, o juiz pode chegar a consequências que sequer foram tiradas pelas partes[11]. Prova é a soma dos meios produtores de certeza. Tem por fim levar a convicção ao juiz[12]. Meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos, ou julgamentos sobre eles[13]. A prova refere-se a fatos. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos dos fatos jurídicos dos quais irradiam os efeitos pretendidos por quem os alega. Quando se diz que tal e qual deve provar o fato, o que se quer dizer é que tem o ônus de provar o fato jurídico donde irradia o direito que pretende[14]. Ônus da prova[15] é o ônus que tem alguém de dar a prova de algum enunciado do fato[16]. Antes de se saber a quem cabe o ônus de provar este ou aquele fato, impõe-se saber quem tem o ônus de afirmar e o que lhe toca afirmar[17]. Por exigência da lei[18], cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os não impugnados, exceto se não for admissível a confissão[19], se a inicial não se fizer acompanhar do instrumento público que a lei considerar da substância do ato[20] ou se estiverem em contradição com a defesa, tomada em seu conjunto[21]. Ao contestar, o réu assume uma de duas posições: a) — afirma que o fato não é verdadeiro, mas invenção ou ficção do autor; b) — afirma que o fato ocorreu de modo diferente dos narrados pelo autor[22]. No primeiro caso (quando o réu afirma que o fato não é verdadeiro), trata-se de uma inexatidão absoluta. No segundo(quando o réu admite o fato, embora diga ter ocorrido de outro modo), de inexatidão relativa. Na inexatidão absoluta, é suficiente afirmar a inexistência do fato, mas é conveniente que se alegue fato ou fatos incompatíveis com a narrativa do autor. Na inexatidão relativa, o réu deve restabelecer a verdade, provando o que ocorreu verdadeiramente[23]. Não se admite contestação por negação geral[24]. Se o réu deixa de contestar um ou vários fatos, cessa sobre eles a controvérsia, não se exigindo outra prova, nem se permitindo que o réu a produza, exceto se o autor pretender produzi-la se a confissão lhe parecer insuficiente[25]. A defesa pode ser direta ou indireta. Na defesa direta, o réu limita-se a enfrentar os fatos do autor, mas não aduz fatos novos: nega a verdade dos fatos deduzidos pelo autor ou nega-lhes as conseqüências jurídicas[26]; na indireta, opõe-se aos fatos deduzidos pelo autor contrapondo fatos novos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Tratando-se de fatos novos — fatos do réu —, não são propriamente impugnações dos fatos alegados na inicial. “Quem apenas oferece defesa indireta aceita os fatos do autor, não os impugna”[27].
Conclusão
No desvio de função, comparam-se as funções segundo um quadro de carreira homologado pela empresa: fui contratado para fazer uma coisa, ganhando X, e ganho X, mas faço outra, para a qual o patrão paga aos outros X+1: quero a correção desse desvio e essa diferença (+1); na equiparação, comparam-se os salários: meu colega tem menos de dois anos na função, trabalhamos na mesma empresa, na mesma localidade, eu faço a mesma coisa que ele com a mesma produtividade e a mesma perfeição técnica, mas ele ganha X+1 e eu só ganho X: quero essa diferença (+1), sua integração ao meu salário e os reflexos. A comprovação do desvio dá ao empregado o direito aos salários da função para a qual foi desviado, e seus reflexos, mas não ao re-enquadramento. Enquanto perdurar o desvio, o empregado deve receber o salário da função que efetivamente ocupa, mas, cessado aquele, deve voltar a ocupar a função original sem que tenha direito a permanecer na função desviada ou a pedir o re-enquadramento no organograma da empresa e a retificação dos assentos funcionais.
Numa palavra: na equiparação salarial, o empregado “A” pede que o patrão lhe pague o mesmo salário que paga ao empregado “B” porque ambos fazem a mesma coisa; no desvio de função, o empregado “A” pede que o patrão retifique o contrato de trabalho porque alega ter sido contratado para fazer “X” e está fazendo “Y”, mas quer, também, as diferenças salariais e os reflexos porque o salário que o patrão paga àquele que faz “Y” é maior do que aquele que vem recebendo como contratado para fazer “X”, embora faça “Y”.
[1] Desembargador Federal do Trabalho no Rio de Janeiro.
[2] CF/88,art. 7º, XXVI.
[3] OJ nº 125, da SDI 1, do TST.
[4] O regulamento de empresa equivale ao quadro de carreira homologado e gera os mesmos efeitos.
[5] CLT, art.461, §2º
[6] A OJ nº 252, da SBDI-1, do TST, diz: “O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”. A jurisprudência tem entendido ser possível a equiparação entre empregados da mesma empresa que trabalham em municípios diferentes se as condições socioeconômicas entre esses municípios forem idênticas.
[7] CARRION, Valentin. Comentários à CLT, Saraiva: Rio de Janeiro, 31ª Ed.,p.326.
[8] CLT, art.461, §1º
[9] CPC, art.295, I, parágrafo único, II, III e IV.
[10] CPC, art.333, I e II c/c CLT, arts. 787 e 818.
[11] MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996,3ª edição, Tomo IV, p.252.
[12] MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.
[13] MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.
[14] MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.245.
[15] MIRANDA,Pontes. Op.cit.,p.270/271: “O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula consequência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre consequências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se tem de pensar em se determinar a quem se carga a prova. O problema da carga ou ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as consequências de se não haver provado; ao que afirmou a existência do fato jurídico( e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou(=negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficácia do ato jurídico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o réu. Enquanto alguém se diz credor, e não no prova, não pode esperar de que trate como credor. Por isso, intentada a demanda, se o autor afirma a existência de algum fato jurídico(=a juridicidade de algum fato = a entrada, antes ou agora, de algum fato no mundo jurídico), e não no prova, até precluir o tempo em que em que poderia provar, a consequência é contra ele: actore non probante reus absolvitur. Se o adverso afirmou, por sua vez, que houve deficiência no suporte fático(=entrou no mundo jurídico com a falta de algum elemento ou presença de elemento que vicia o ato jurídico = entrou nula ou anulavelmente), e o afirmante provou a existência, a prova do afirmante está de pé e a falta de prova pelo adverso importa em que a consequência seja contra ele”.
[16] MIRANDA, Pontes. Op.cit.p.253: “Não se pode pensar em dever de provar, porque não existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu próprio interesse. Dever somente há onde se há de acatar ou corresponder ao direito de outrem, ou onde se há de ter certa atitude, concernente a si mesmo”.
[17] MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.249, diz: “Cada parte tem de afirmar os fatos que sejam necessários e suficientes para que se conheça o caso da demanda judicial e se possa verificar se está compreendido no caso da lei invocada”.
[18] CPC, art.302, caput.
[19] CPC, art.302,I.
[20] CPC, art.302,II.
[21] CPC, art.302,III.
[22] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil.Ed. Forense, Rio de Janeiro, 6ª ed., 1989,p.329.
[23] CALMON DE PASSOS. Op.cit.,p.329.
[24] CALMON DE PASSOS. Op.cit.. p.328, diz:”A primeira consequência a retirar-se do dispositivo é a da impossibilidade da contestação por negação geral. Não só a tradicional contestação por negação geral, mas também a contestação que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor. Firmar isso e não impugnar são coisas que se equivalerão. Quer a exigência primitiva de manifestação específica, quer a constante do texto, de manifestação precisa, brigam de modo irreconciliável com a pura e simples negação dos fatos. Cumpre ao réu dizer não somente que os fatos são inverídicos, mas também como ocorreram ou que outros fatos são verdadeiros. A pura e simples negação pelo réu carece de eficácia para impedir que se estabeleça a presunção de verdade referida no art.302”.
[25] MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.140.
[26] CALMON DE PASSOS.Op.cit.p.334.
[27] CALMON DE PASSOS. Op.cit.p.333.