CAPÍTULO 7
Existência, validade e eficácia no Processo Civil: desordem e a necessidade de uma teoria geral
Este capítulo visa a demonstrar, de forma sucinta, o caráter assistemático e, muitas vezes, aleatório do entendimento (ou desentendimento) da existência, validade e eficácia no Processo Civil.
Essa confusão, observada na doutrina, tem, na jurisprudência, sua manifestação mais visível.
Nos próprios escritos de Pontes de Miranda é possível observar incertezas sobre a matéria. Não só em nível de definição dos planos (da existência, validade e eficácia) identificam-se problemas, como, também, no âmbito dos remédios processuais: ação declaratória, ação rescisória e ação ordinária desconstitutiva.
A sistematização desses planos e seus respectivos remédios deve ser entendida como absolutamente compatível com os princípios gerais do direito processual, principalmente com o princípio da instrumentalidade. Assim como no direito privado, a Teoria do Fato Jurídico no direito processual não propõe uma rigidez na observância de requisitos, mas sim, a organização cognitiva da matéria adequada às suas peculiaridades. Logo, o entendimento do que é inexistente, nulo e ineficaz no processo deve ser adaptado à sua teleologia. Exemplifica Perlingeiro:
"Outrossim, não impressiona a alegação de que os vícios da vontade do ato jurídico em geral, se transportados para o Direito Processual, têm efeito diverso do Direito Material. De fato, um juiz, se coagido, profere uma sentença absolutamente nula e não anulável; contudo, isto porque coagir a vontade de um juiz, interferindo em sua prestação jurisdicional, é o mesmo que ofender uma norma cogente que visa o interesse público. Já o acordo realizado pelas partes, se viciada a vontade de uma delas, consistiria ofensa a uma norma permissiva. Assim, não é o vício da vontade que caracteriza a anulabilidade e sim a natureza da norma ofendida, seja no âmbito processual seja em qualquer outro ramo do Direito".
É nesse momento que se pode identificar, no plano concreto, a questão aparentemente apenas abstrata que envolve o encontro entre os pensamentos sistemático e teleológico. Conforme já discutido na Parte I (nunca é demais ressaltar), a sistemática e o pensamento orientado a valores não se contradizem, e sim, são complementares. O problema que identificamos quando tratamos da retórica, a respeito de valores e pensamento formal, é quando um faz-se passar por outro, o que ocasiona erros de argumentação. É aí que se mostra a epistemologia jurídica importantíssima, que vai fazer a integração entre a teleologia do Direito e seu substrato sistemático. Nesse justo momento a epistemologia se faz aplicável e pragmática, onde o jurista vai confrontar-se com um sistema de normas organizadas ou desorganizadas, com uma escolha de valores clara ou confusa. Pode parecer paradoxal, mas é assim que a abstração (teórica) facilita a prática, e a pura prática (casuística) torna-se um empecilho.
Assim, também, diz Perlingeiro:
"As nulidades processuais são um dos temas mais complexos do Direito Processual Civil. O seu estudo deve decorrer de conceitos amplos e genéricos, evitando-se a enumeração casuística das causas de nulidade. É importante que se estabeleça uma distinção ontológica entre os vícios do ato processual, de modo a desconsiderar os conceitos legais que se afastem das regras básicas do sistema de nulidades".
A importância dessa sistematização, além da organização dos planos, reflete-se no direito de ação, em especial no que se refere a prazos, que se diferenciam na proposição da ação rescisória (2 anos), dos embargos (10 dias) fundados o art. 741, I, do CPC, da ação desconstitutiva (20 anos) e da ação declaratória (imprescritível).
Para iniciar o estudo da matéria, é aconselhável seguir os conselhos de Pontes de Miranda: (Comentários ao CPC):
"Convém não se raciocine, em matéria de nulidades processuais, com os princípios de direito material (civil, comercial ou administrativo)".
"A simetria entre a espécie de nulidade, ou entre a nulidade mesma, no direito material, e a espécie de nulidade, ou a nulidade mesma, em direito processual nem sempre existe".
Segundo o mesmo mestre, há princípios específicos do processo que regem a determinação das nulidades:
a)"princípio da expressão legal (nulidade cominada);"
b)"princípio da relevância das formas prescritas pela lei (nulidade não-cominada);"
c)"princípio da determinação racional do nulo (compreensão teórico-sistemática). [...] Esse (princípio) supõe: que o legislador conheça, a fundo, processo, pela história e comparação dos sistemas, pelos informes estatísticos do funcionamento das regras de nulidade e das reclamações, pelo valor decorrente e producente das civilizações dos povos".
Apesar de não ter sistematizado a matéria, Pontes de Miranda, em Comentários ao CPC, ressalta a importância da diferenciação entre os planos:
"Aliás, dizer que o legislador pode destruir a separação entre inexistência e nulidade é o mesmo que supô-lo apto a, por exemplo, decretar mudança de sexo ou abrir audiência na lua".
No Tratado da Ação Rescisória, encontramos algumas sugestões a respeito da definição dos planos:
"Restam as sentenças inexistentes, que são: a) a sentença proveniente de autoridade pública não judiciária civil; b) a sentença que não foi publicada, nem consta do jornal oficial, ou do jornal, em que se costuma publicar o expediente do foro, não consta ter sido publicada, nem que foi proferida em audiência, posto que tenha sido proferida (então há, porém não eficaz); c) a sentença publicada, sem ser proferida em demanda civil a cuja instrução e debate imediatamente se ligue (e.g., proferida ao mesmo tempo que a pronúncia penal, ou a que se ditou em processo diferente daquele a que se destinavam as notas; é ineficaz, no caso de impossibilidade física, lógica, jurídica e moral, no conteúdo da sentença, como a que manda cortar a terra pelo meio, ou atribuir o domínio a um cavalo, ou decreta a escravidão, ou permite o incesto ou o castigo a fogo, ou a venda de documentos secretos do Estado a país estrangeiro); d) a sentença contra pessoa que goze de exterritorialidade, etc".
É evidente que o conceito de inexistência, bem como de validade e eficácia, são os mesmos do direito material, pois a definição ontológica não muda, já que independe da aplicação. Nos casos acima citados, encontramos, como elementos essenciais da sentença: o agente capaz (de sentenciar, no caso, o juiz); a publicação; a possibilidade jurídica do objeto da demanda; e a subsunção da pessoa à lei do território (questiona-se se o caso não seria de ineficácia).
Maurino, em Nulidades Procesales, cita a diferenciação de Chiovenda entre o ato inexistente e o nulo:
"Para Chiovenda, la distinción entre ambos conceptos tiene importancia efectiva en el proceso. Da como ejemplo de acto inexistente, uma demanda dirigida a un particular, uma sentencia dictada por quien no es juez, etcétera. Señala como pautas deferenciadoras, referidas sobre todo a la relación jurídico-procesal, las seguientes: 1) En caso de inexistencia no hay obligación de resolver. Sí, en el supuesto de acto nulo. 2) La inexistencia no hace nacer la litispendencia. La nulidad, sí".
A partir da análise desses casos, notamos não ser possível identificar um denominador comum que sustente uma categoria ontológica diferenciada como é observado nos requisitos de suficiência do suporte fático cível. Isso porque, devido à falta de conhecimento sistemático do legislador (ver normas no Anexo I), as normas (CPC) que tratam das nulidades processuais previram hipóteses de nulidade, rescindibilidade, inexistência e ineficácia, que se inserem, sistematicamente, na mesma categoria ontológica que é da nulidade.
O artigo 458, ao prever os elementos essenciais da sentença, relatório, fundamentos e dispositivos, na verdade trata de nulidade, e não de inexistência, já que não se faz possível o entendimento de haver, na hipótese, insuficiência, (segundo a sugestão de Pontes de Miranda), pois, se foi dada por juiz, foi publicada e seu objeto é possível, pode a sentença apenas ser nula ou ineficaz, pois já entrou no mundo jurídico. Além disso, o artigo 248 retira os efeitos dos atos derivados do nulo, quando na verdade, atos nulos só podem gerar atos também nulos, e não apenas ineficazes. A respeito da nulidade dos atos subseqüentes ao nulo, outra lacuna é deixada pela dogmática processual: não há metodologia que permita avaliar o nexo de subseqüência desses atos, o que, apesar da aplicabilidade do princípio da instrumentalidade das formas, deixa o juiz sem um balizamento seguro.
A despeito da adequação teórica ao conceito de inexistência, em que, idealmente, se faz desnecessária a previsão legal de atos inexistentes, já que a própria insuficiência de elementos típicos do suporte fático impedem a incidência da norma e, portanto, a sua caracterização como jurídico, seria interessante, por questões de segurança, que a lei processual previsse (em sentido amplo, é claro) as hipóteses de insuficiência, por ser tão delicada e complexa a matéria. Evidentemente, tal distinção far-se-ia com respaldo na doutrina, pois um mero arrolamento de hipóteses, de forma assistemática, seria não mais que uma continuação das aporias já encontradas no ordenamento atual.
Outra lembrança importante é a diferença entre as nulidades e as meras irregularidades, sanáveis a qualquer tempo:
"As irregularidades são vícios de pequena importância, de modo que não têm potencialidade para trazer prejuízo a qualquer das partes. O ato irregular é existente, válido e eficaz, sendo passível de regularização de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição".
Mas, o fator que realmente perturba a vida dos juristas é a separação, na lei processual, das nulidades e rescindibilidades, que se encontram na mesma categoria ontológica, apesar das tentativas da doutrina de justificar a diferenciação.
Vejamos, sobre a matéria, os esforços de Pontes de Miranda:
"Ao desconstituir-se a sentença nula não se destroem efeitos, porque a sentença nula não surte efeitos. A decisão sobre efeitos da sentença nula é que é declarativa, e leva isso os juristas, por vezes, a graves confusões: como os efeitos não são, concluem que sentença nula não é. Ora, a sentença nula é, mas é nula e, por ser nula, dela não se irradiam efeitos. Ao desconstituir-se a sentença rescindível, destroem-se efeitos produzidos e destroem-se ex tunc. Tudo aproxima da anulabilidade a rescisão, exceto o que está no cerne mesmo da diferença conceptual: a sentença rescindível é e vale; o ato jurídico anulável é e não vale".
"O que seria nulo ou anulável para o direito material, não existe, não passa a existir no direito processual. O que seria nulo ou anulável, para o direito material, não se torna válido no direito processual civil. Apenas tinha o direito processual civil de legislar quanto aos ‘atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória’ (art. 486), para que caiba o remédio jurídico processual da ação rescisória. O que é inválido conforme o que se estabelece no direito material e cuja invalidade pode ser decretada, faz-se, com a processualização, rescindível".
A tentativa de Pontes de Miranda obsta em, na prática, não haver nenhuma diferença entre a validade (provisória) da sentença rescindível e da sentença anulável; o único efeito dessa distinção é a confusão em matéria de ações cabíveis. Essa diferenciação seria possível apenas se a norma que prevê os casos de rescindibilidade (art. 485) enquadrasse casos de invalidades oriundas da esfera material, deixando a nulidade para a esfera processual. No entanto, o artigo 485 também prevê invalidades em atos puramente processuais, a começar por seus dois primeiros incisos. Seria mais acertado seguir o entendimento de Pontes e ressistematizar a lei processual.
No entanto, é na jurisprudência que o festival de contradições realmente começa.
Ricardo Perlingeiro menciona o dissenso entre STF e STJ a respeito das ações cabíveis nos casos de nulidade:
"Reconhecemos, contudo, que a questão é de extrema controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. De acordo com o nosso entendimento, chegou a decidir o Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário (RE 62.128. RTJ, v. 42, p. 270), de que foi relator o Min. Oswaldo Trigueiro, encontrando-se assim ementado "Ação rescisória e querela de nulidade. No vigente direito processual brasileiro, a ação rescisória é o único meio admissível para invalidar sentença com trânsito em julgado"".
"Entretanto, o mais recente julgado (RE 97.589. RTJ, v. 107, p. 778-787) que se tem notícia do Excelso Pretório a respeito da matéria, é no sentido contrário, o de que a nulidade da citação pode também ser reconhecida através de ação declaratória e não só nas hipóteses do art. 741, I do CPC e da ação rescisória. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça ratificou tal jurisprudência (RESP 200. GO 4ª Turma), embora nas instâncias inferiores ainda haja controvérsia".
Antes de tentarmos "dormir com um barulho desses", examinemos uma pequena amostra das divergências entre diversos tribunais sobre nulidades num sentido amplo.
Declaração, anulação e rescisão das nulidades:
- Declaratória. Objetivo. Nulidade de sentença com trânsito em julgado. Hipótese de falta de citação. Via processual adequada. Prosseguimento do feito ordenado. (Ap. 131.297-2, 21.6.88, 12ª CC TJSP, Rel. Des. Prado Rossi. JTJ, v. 117, p. 116).
Sentença - nulidade - decretação de ofício pelo juiz – impossibilidade:
- Se o que se busca em juízo é anular a sentença por falta de citação, cabível a ação de anulação, que apreciará a nulidade da decisão não em sua estrutura mesma, mas como ato jurídico em geral, desnecessário o uso da via rescisória. (Ap. 97.172-1, 23.6.88, 5ª CC TJSP, Rel. Des. Silveira Neto. Revista dos Tribunais, n. 636, p. 69).
- Sentença homologatória que se limita a chancelar unicamente as vontades das partes, apresentando-se como mero ato formal que apenas sacramenta o conteúdo estipulado pelos interessados, é ato judicial que desafia a ação anulatória e não a rescisória. (Ap. 691/85 "m", 2ª TC TJMS, Rel. Des. Marco Antônio Cândia. DJMS, v. 1776, 14.3.86, p. 38).
- Anulatória ou rescisória. Possibilidade através da ação anulatória. Art. 486 do CPC. Ato jurídico de direito material. Recurso provido, para afastar o decreto de carência da anulatória e determinar o prosseguimento do feito. (Ap. 375.147-7, 17.8.87, 6ª C 1º TACSP, Rel. Juiz Toledo Silva. JTA, v. 109, p. 71).
- A arrematação é anulável por ação ordinária e não por ação rescisória (RE 87.651, 16.9.84. 1ª T STF, Rel. Min Neri da Silveira. RTJ, v. 113, p. 1085).
- Admite-se a anulação, através de embargos de declaração, de acórdão proferido com evidente erro. (Emb. Decl. 288.638, 27.10.81, 2ª C 1º TACSP, Rel. Juiz Rangel Dinamarco. Revista dos Tribunais, n. 562, p. 146).
- Interposição visando decretação de nulidade do processo. Admissibilidade. Falta de intimação dos advogados dos embargantes dos atos praticados no Tribunal. Nulidade flagrante. Desnecessidade de recorrerem à ação rescisória ou ao mandado de segurança. Embargos recebidos. (Emb. Decl. 94.493-2, 17.9.86, 15ª CC TJSP, Rel. Des. Pinto de Sampaio. JTJ, v. 104, p. 337).
Conciliação
- Conciliação - Tentativa inexistente - Formalidade essencial - Nulidade do processo - Aplicação do Art. 3º, § 2º, da Lei 6.515/77. (Ap. 68.982, 22.5.86, 3ª CC TJMG, Rel. Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Revista dos Tribunais, n. 616, p. 169).
- Inexiste nulidade por falta de convocação do réu para a conciliação, se desta omissão não resultou nenhum prejuízo para ele, tendo aplicação, pois, o artigo 244 do Código de Processo Civil. (Ap. 244.009, 10.7.75, 4ª CC TJSP, Rel. Des. Moretzsohn de Castro. Revista dos Tribunais, n. 482, p. 87).
Vinculação ao pedido
- Procede a ação rescisória, quando a sentença que se procura rescindir é nula de pleno direita por falta de citação à pessoa em nome da qual está inscrito o imóvel, no competente cartório. (AR 83 1.025.23, 16.5.84, TJPB, Rel. Des. Souto Maior Filho. In: PAULO Alexandre de, op. cit., v. 10, p. 23.035).
- O princípio da legalidade deve inserir-se em todas as relações jurídicas, não podendo autoridade administrativa ou judiciária deixar de aplicá-lo quando patente a ilegalidade do ato que por dever de ofício é obrigado a cumprir. Assim, se o magistrado profere sentença sem observância das normas legais e administrativas pertinentes, estendendo, conseqüentemente, seus efeitos além da causa petendi e do pedido específico, tal decisão não é nula, mas inexistente, sendo irrelevante que tenha transitado em julgado. O manto da coisa julgada - principio estabilizador das relações jurídicas processuais - não tem o condão de desrespeitar outros tantos princípios, também constitucionais e informadores de todas as relações, inclusive as processuais. (MS 198.165-6, 30.3.87, TP 2ª TACSP, Rel. Juiz Guerrieri Rezende. Revista dos Tribunais, n. 620, p. 130).
- Sendo sucessivos os pedidos formulados na inicial, rejeitado o anterior deve o juiz apreciar o posterior para não incidir em omissão ou citra petita, e tal falha da sentença poderá ser atacada por embargos de declaração ou apelação. A omissão da sentença acerca de questão relevante da inicial acarreta-lhe a nulidade. (AI 186.036.802, 25.8.86, 3ª CC TARS, Rel. Juiz Celeste Vicente Rovani. JTARS, v. 61, p. 192).
- Decisão citra petita. Denunciação da Lide. Honorários de advogado. Decisão omissa quanto à condenação ou não do denunciado. Nulidade de ofício, decretada. (Ap. 344.759,25.9.85, 5ª C 1º TACSP, Rel. Juiz Marcondes Machado. JTA, v. 99, p. 150).
- Decisão citra petita. Ocorrência. Pedido sucessivo de reivindicatória e indenizatória. Sentença que deixou de apreciar o segundo pedido, tendo em vista a carência do primeiro. Hipótese em que o fato jurídico que dá configuração à causa de pedir é o mesmo em ambos os pedidos. Sentença anulada. (Ap. 91.610-1, 26.10.87, 8ª CC TJSP, Rel. Des. Jorge Almeida. JTJ, v. 111, p. 244).
Férias forenses
- Despejo. Citação durante as férias forenses. Relação processual inexistente. Considerando que as ações de despejo não correm nas férias forenses, a citação efetivada neste período causa evidente prejuízo ao réu, e se este comparecer ao processo tão-somente para argüir tal nulidade, não pode prosperar o ato judicial que tem por sanada a nulidade do ato citatório, à alegação de que a parte teria tempo para responder ao pedido por afrontar o disposto no § 2º do Art. 214 do CPC, e por desconsiderar que o ônus da contestação ainda não se debitou ao réu, face à inexistência de relação processual válida (Ap. 32.176, 2ª Câm. Cível do TAMG, de 31.10.1986. RTJE, v. 47, p. 115).
- Em que pese a regra do Art. 173 do CPC, não são nulos os atos processuais posteriores à penhora realizados em plenas férias forenses, todavia, o prazo somente começa a correr no dia seguinte ao primeiro dia útil, subentendendo-se que neste o ato foi praticado. (Ap. 1.574/87, II, "o", 1.3.88, 1ª TC TJMS, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. RJTJMS, v. 46, p. 15).
- Despejo. Citação durante as férias forenses. Relação processual inexistente. Considerando que as ações de despejo não correm nas férias forenses, a citação efetivada neste período causa evidente prejuízo ao réu, e se este comparecer ao processo tão-somente para argüir tal nulidade, não pode prosperar o ato judicial que tem por sanada a nulidade do ato citatório, à alegação de que a parte teria tempo para responder ao pedido por afrontar o disposto no § 2º do Art. 214 do CPC, e por desconsiderar que o ônus da contestação ainda não se debitou ao réu, face à inexistência de relação processual válida (Ap. 32.176, 2ª Câm. Cível do TAMG, de 31.10.1986. RTJE, v. 47, p. 115).
- Não é nula, nem inexistente, a citação feita nas férias, desde que o prazo decorrente somente comece a ser contado do dia seguinte ao da reabertura dos trabalhos forenses. (REsp. 3.958, 12.11.90, 3ª T STJ, Rel. Min. Claudio Santos. RSTJ, v. 19, p. 476).
Advertência sobre a não contestação
- A omissão, no mandado citatório, da advertência prevista no art. 285 do CPC não prejudica a validade da citação. Impede, porém, que a revelia produza o efeito de dispensar o autor do ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito. (Ap. 1.135/ 82, 22.3.83. 1ª CC TAPR, Rel. Juiz Ivan Righi. Revista dos Tribunais, n. 577, p. 234).
- Nula é a citação com inobservância do artigo 285 do CPC. (Ap. 59.061, 28.12.77, 1ª C 2º TACSP, Rel. Juiz Carvalho Neves. Revista dos Tribunais, n. 511, p. 164).
Firma reconhecida
- O art. 38 do CPC é taxativo a respeito da exigência da firma reconhecida no mandato. Assim sendo, e em não atendida a determinação judicial para regularização a nulidade do processo se impõe com aplicação do art. 13, I, do CPC. (Ap. 177.390-1, 12.2.85, 3ª CC 2º TASP, Rel. Juiz Camargo da Fonseca. JTA - Revista dos Tribunais, n. 97, p. 304).
- A falta de reconhecimento de firma na procuração, por si só, não lhe acarreta a nulidade, máxime se foi ela passada em papel timbrado do mandante. (Ap. 27.255, 14.6.85, 1ª CC TAMG, Rel. Juiz Corrêa de Martins. Revista dos Tribunais, n. 609, p. 190).
Observando-se essas amostras sucintas, porém, infelizmente, representativas, conclui-se que tentar estabelecer uma correspondência das definições de existência, validade e eficácia, no Processo Civil, entre a doutrina, a legislação e a jurisprudência, é uma tarefa impossível. Essa impossibilidade advém, não da complexidade da matéria, e sim, do grau e da quantidade de incoerências já estabelecidas. Portanto, a construção de uma teoria do fato jurídico no Direito Processual Civil é construção stricto sensu, ou seja, não é apenas uma sistematização de algo previamente dado; o que requer um estudo aprofundado, não só da dogmática processual, mas de questões sobre sistemática e teoria geral. Para isso, o pesquisador poderá partir da obra de Pontes de Miranda, porém, terá de caminhar sozinho, com poucos pontos de apoio, num caminho novo e em terra desconhecida, o que requer muita coragem e a perspectiva da Ciência do Direito como uma ciência em construção.