Resumo: Busca-se demonstrar o que são fontes do direito, ressaltando a sua importância no papel de criação e interpretação do direito em nosso ordenamento jurídico, caracterizando a importância de cada fonte, sendo ela escrita ou não escrita, destacando os seus variados pesos para cada sistema jurídico. Objetiva-se elencar quais são as mais utilizadas pelos operadores do direito. Crítica à classificação adotada por alguns doutrinadores para incluir ou excluir determinadas fontes como fontes genuínas do direito nacional, ou mero instrumento acessório no trabalho de interpretação.
Palavras-chave: Direito; origem; lacuna; classificação.
Sumário: 1. Introdução. 2. O que são fontes do direito. 3. Classificação das fontes. 4. Fontes materiais. 5. Fontes formais. 5.1. Fontes escritas. 5.1.1 Legislação. 5.1.2. Jurisprudência. 5.1.3. Doutrina. 5.2. Fontes não escritas. 5.2.1. Costumes. 5.2.2. Princípios gerais do direito. 5.2.3. Fonte negocial. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Quando nos referimos às fontes do direito, encontramos um assunto com muitas divergências doutrinárias. No entanto, tal divergência é quanto a considerar o que realmente deve ser considerada como uma fonte do direito e o que não pode, sendo unânimes ao destacar o papel relevante que elas têm no ordenamento jurídico, sendo elas escritas ou não, materiais ou formais, são necessárias a qualquer sistema jurídico.
2. O QUE SÃO FONTES DO DIREITO?
De onde vem o direito? Aonde ele pode ser encontrado? Qual é a sua matéria prima? São estes alguns dos questionamentos que nos remete à teoria das fontes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se a partir do instante que se criou a consciência de que o direito não era algo que foi dado já pronto, finalizado, mas sim, um trabalho de construção do homem influenciado por diversos fatores.
É exatamente devido a essa grande variedade de fatores que podemos hoje apontar a complexidade dos ordenamentos jurídicos. Essa diversidade de fontes é fruto da necessidade que o ordenamento possui de regular todas as situações fáticas de uma sociedade. Tal amplitude seria impossível de ser alcançada com apenas uma fonte isoladamente.
A expressão “fonte do direito”, com bem salienta Tercio Sampaio Ferraz Jr., é uma metáfora que acaba causando varias interpretações, “posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento” 3.
Pode-se afirmar a existência de critérios para a organização das fontes do direito, sendo eles principalmente a segurança e a certeza. Partindo dessa caracterização, é dado às fontes estatais (leis) destaque maior, por possuírem maior certeza e segurança. No entanto, encontra-se no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a seguinte normatização:
“Art.4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Constata-se assim, que embora a lei seja a fonte principal do direito brasileiro, admite-se, todavia, outras fontes para regular o aparecimento de novas normas, como a jurisprudência, doutrina, costumes e as fontes negociais, que dentre estas, são as que possuem menor certeza e segurança jurídica. É importante ressaltar que essa classificação não é unanimidade entre os juristas, a citar o exemplo de Miguel Reale4, que classificou as fontes do direito em lei, jurisprudência, costume e ato negocial, excluindo a doutrina, que para ele, é apenas um instrumento de complementação das fontes do direito.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES
São múltiplos os critérios metodológicos para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais. Tal critério não é unanimidade entre os juristas, a citar o Exemplo de Miguel Reale que critica tal classificação. Este grande jurista brasileiro (Reale, 2003, p. 139) anuncia que os processos de produção das normas pressupõem uma estrutura de poder para que assim fique assegurado o seu cumprimento. Partindo dessa ideia, as chamadas fontes materiais não possuem poder necessário às fontes do direito. Diz ele “fonte material não outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito”5. Como dito anteriormente, essa classificação não é uma unanimidade, varia conforme a metodologia adotada, mas com a devida vênia ao professor Miguel Reale, adotar-se-á as fontes materiais como um tipo de fonte do direito, por entender que ela seja uma espécie de fonte inicial, inerente às leis, pois é a partir dela que se atribui o valor a determinado fato social a ser legislado, especificando se tal fato será permitido, proibido ou obrigatório.
É importante ainda ressaltar a existência das chamadas fontes históricas do direito, que nas palavras de Pablo Stolze Gaglianno e Rodolfo Pamplona Filho “não deixam de servir de subsídio ao jurista, a exemplo do Corpus Juris Civilis, da Lei das XII Tábuas, da Magna Carta Inglesa etc., registrando-se que, indiscutivelmente, o Direito Romano é a mais importante fonte histórica do Direito Moderno” 6.
4. FONTES MATERIAIS
Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis7. Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou permitir. Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e ideais.
5. FONTES FORMAIS
As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época. São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escrita ou oral.
5.1. FONTES ESCRITAS
São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica.
5.1.1 LEGISLAÇÃO
A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema.
O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia:
Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o principio da supremacia Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema.
Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública.
Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição. Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais, onde o que foi aprovado é posteriormente submetido aos estados participantes e, se ratificados conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente passam a ter força legal.
5.1.2 JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do direito. Entende-se por jurisprudência, nas palavras de Miguel Reale, “a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” 8. É quando uma conduta é reconhecida como obrigatória pelos tribunais.
A jurisprudência vê sua importância crescer cada dia mais no ordenamento jurídico brasileiro. Ela é construída pelos operadores do direito em seu dia-dia, quando a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos para solucionar os conflitos sociais. São quatro suas características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
“primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo, toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente (sua ratio decidendi) nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso”9.
Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66), isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.
Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a compreensão do direito a ser aplicado. Para solucionar tal problema, o Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme consta no art. 476 do CPC:
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.
Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação, através de julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de interpretação, para posteriormente julgar a ação propriamente dita.
5.1.3. DOUTRINA
Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas, que se empenham no conhecimento teórico do direito” 10. É aquilo que é transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal.
São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica.
A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico. É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções.
Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando “na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil” 11.
A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas, essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada.
5.2 FONTES NÃO ESCRITAS
As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns doutrinadores. São eles:
5.2.1 Costumes
Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo.
Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz. O primeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um monopólio da produção normativa, descaracterizando o costume como fonte formal. O costume nasce no seio da sociedade, sendo uma fonte espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de modo imediato conforme a vontade do legislativo. O segundo caminho, o da aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores dessa teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna reconhecido e aplicado pelos tribunais.
O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem; secundum legem; contra legem.
Praeter legem: esse costume desempenha um papel de complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador.
Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do costume.
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Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e material. A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta, admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados pelos tribunais. Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se tornou letra morta.
5.2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Outra fonte do direito a ser recorrida quando a lei for omissa, são os princípios gerais do direito, que foi mencionado no art. 4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro. Tais princípios são o fundamento de todo o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles “não devem ser entendidos como princípios de validade geral [...] e absolutos, mas como princípios histórico- concretos, pertencentes a determinada ordem jurídica”12.
Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato. Mais uma vez, tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica.
Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo, fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.
5.2.3 FONTE NEGOCIAL
A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter geral. Quando dois particulares firmam um contrato, importantes alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se deu pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei.
Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei; objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica” 13.
Para situações em que não sejam respeitados os elementos que caracterizam a fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a relação jurídica pode sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o princípio da legitimidade do poder é aplicado a todo ordenamento.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ter conhecimento sobre o que são e quais são as fontes do ordenamento jurídico é tarefa de profunda importância, tal como conhecer as próprias leis de um sistema. Isso se dá pelo fato de qualquer sistema jurídico não ser uma criação perfeita, detentora de uma completude onde não se encontra uma lacuna sequer. Este sistema é utópico, por isso a grande importância das fontes do direito, pois são elas que realizam o trabalho de encontrar uma solução aplicável à situação ainda não prevista e garantir a justiça.
O estudo das fontes do direito é uma área tão vasta que não interessa apenas aos operadores do direito, é também objeto de estudo de sociólogos, filósofos e áreas extrajudiciais, principalmente as fontes materiais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
GAGLIANO, Stolze Pablo; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
Notas
3 Tercio Sampaio Ferraz Junior. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 221.
4 Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. 27ª Edição. São Paulo: Saraiva: 2003. p.176-178.
5 Miguel Reale, ob cit., p.140.
6 Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 14 ed. São Paulo. Saraiva, 2012. p. 56-[57].
7 Dimitri Dimoulis. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2003. p.183.
8 Miguel Reale ob.cit., 167
9 Tercio Sampaio Ferraz Junior, ob. cit., p.240.
10 Dimitri Dimoulis, ob.cit., p. 199.
11 Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, ob. cit., [68].
12 Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.49-[50].
13 Miguel Reale, ob. cit., p. 180.