5)A interpretação do preceito 763 do NCCB conforme à Constituição sem redução do texto excludente
É consabido que ao Poder Judiciário cabe a função primordial de controle de constitucionalidade das leis ordinárias, sendo certo que à míngua do Supremo Tribunal Federal ser o detentor da via concentrada de tal mister, à cada Juiz compete incidentalmente e inter partes aferir a compatibilidade dos preceitos infraconstitucionais para com a Carta Magna.
Justamente nos poderes conferidos ao Magistrado pelo NCCB, nascidos das fontes axiomáticas da Constituição Federal (dentre eles o de regular os efeitos da boa-fé objetiva), exige-se mais do que nunca a postura proativa de controle efetivo da constitucionalidade das normas civis.
Como bem discorre LUIZ FLÁVIO GOMES:
"...
É na postura positivista-constitucional, destarte, que o juiz moderno deve buscar inspiração para o exercício da sua nobre função. Desde logo impõe-se o abandono dos dogmas ultrapassados (bondade da lei, neutralidade do legislador, etc.). Urge, de outro lado, aceitar que a função judicial não é de pura subsunção, senão reflexiva. A possibilidade de revisão judicial da constitucionalidade das leis, da qual os juízes ingleses não abriram mão nem sequer no tempo do absolutismo, deve integrar o dia-a-dia do magistrado brasileiro, principalmente porque entre nós vigora inclusive o sistema do controle constitucional difuso. Somos herdeiros, nesse ponto, dos primórdios do constitucionalismo norte-americano e, exatamente por isso, não podemos nos esquecer da doutrina de JOHN MARSHALL, tido como um dos maiores Justice e pai do judicial review ou controle judicial de constitucionalidade das leis, que foi institucionalizado pela primeira vez no famoso caso Marbury v. Madison, em 1803. O juiz não está desvinculado da lei. Seu ponto de partida (e muitas vezes também o de chegada) é a lei. Mas quando não existe compatibilidade vertical entre ela e a CF, é evidente que a prioridade é desta última, que ocupa posição de destaque na pirâmide jurídica. Não se trata de se compactuar com algum tipo de "ativismo judicial" (República dos Juízes) ou alternativismo extremado, senão de render homenagens à doutrina dos direitos e garantias fundamentais de todos (acusados, condenados, vítimas, sociedade etc.). Vigência da lei não é a mesma coisa que validade. O Direito só é definitivamente obrigatório quando passa pelo crivo do controle judicial. Pode ser tolerável a assepsia "política" do juiz, mas é absolutamente censurável sua neutralidade "ética", seu desapego aos valores supremos postos nos textos constitucionais e internacionais, que tem na dignidade humana o seu eixo central. O juiz não é legislador, todos sabemos, mas tampouco justifica-se, dentro do Estado Constitucional de Direito, sua ancilática posição de ser seu mero porta-voz..." [26]
Todavia, nada impede que em determinados casos, ao invés de afastar-se por completo o preceito virtualmente eivado de inconstitucionalidade, prestigie-se a sua interpretação conforme à Lex Legum sem redução de texto concessiva, como meio de guardar-lhe sentidos exatos, sem afetar propriamente a disposição legislativa.
Acerca da interpretação conforme à constituição, pontifica UADI BULOS [27]:
"Categoria conhecida da Suprema Corte norte-americana, e sobremodo utilizada pelo Tribunal Constitucional alemão, a interpretação conforme à Constituição possui o traço da flexibilidade (...) Através da exclusão das opções interpretativas consideradas contrárias ao articulado constitucional são preenchidas lacunas, corrigindo os vazios normativos inerentes à linguagem prescritiva do legislador. Permite, assim, a construção dos textos legais, perante hipóteses concretas levadas ao tribunal, através da analogia, bem como da redução, derivação e compatibilização de pontos de vista normativos, inseridos na própria Lex Legum (...) Em "matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo – é a denominada interpretação conforme a Constituição" (STF, Pleno Adin 1.344-1/ES, medida liminar, rel.Min.Moreira Alves, DJ 1, de 19-4-1996, p.12212)."
Em especificidade, aponta o mesmo autor as bases da interpretação conforme sem redução de texto:
"Modalidade de decisão do Bundesverfassungsgericht, a interpretação conforme à consituição sem redução do texto possui a natureza decisória, não consistindo, meramente numa modalidade interpretativa. É plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (...) Ao revestir-se numa modalidade especial de ato decisório, encarregado de declarar a nulidade sem a redução do texto, ela poderá conceder ou excluir da norma impugnada um determinado sentido, que o torne compatível com a constituição. Neste ínterim, a interpretação conforme sem redução do texto desdobra-se em dupla vertente: 1ª) a que confere ao preceito impugnado raciocínio interpretativo preservador da sua constitucionalidade; 2ª) a que exclui possíveis interpretações inconstitucionais do preceito impugnado (...)"
Coadunando à interpretação conforme sem redução do texto excludente, pondera o Constitucionalista supra:
"É aquela que exclui da norma impugnada uma interpretação que lhe poderia ensejar inconstitucionalidade"
Dessarte, como forma de salvaguardar a aplicabilidade constitucional do preceito 763 do NCCB já esmiuçado, ousamos crer na possibilidade de intervenção judicial incidental para firmar-se a interpretação conforme a constituição sem redução do texto excludente, entendendo-se assim que não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, afastando-se do conceito de mora a posição contraditória do segurador que, admitindo pagamentos atrasados, vem a ratificar a exigibilidade da quantia devida para a hipótese do advento do sinistro estipulado.
Evidentemente que tal processo cognitivo partirá, como alhures disposto, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana estampado ainda no pórtico da Carta Política, ex vi de seu art. 1º III, bem como do objetivo de construção de uma sociedade justa e solidária, objetivos fundamentais da República também preconizados na lei das leis em seu art. 3º. I.
6) Conclusão
1.O princípio da eticidade como desdobramento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, dá sustentação ao instituto da boa-fé objetiva prestigiado pelo novo CCB.
2.Dentre as funções precípuas da boa-fé objetiva desponta a derrogatória de posições contraditórias como meio de combate ao abuso de direito, ora positivado no novel Diploma Civil.
3.A sub-teoria da vedação do venire contra factum proprium derivada da teoria dos atos próprios é importante vetor interpretativo de combate ao abuso de direito em contratos.
4.Nos contratos de seguro onde ocorra atraso consentido, não há falar-se em resolução ipso iure, pois, se a seguradora anui com tal procedimento, não pode apregoar o inadimplemento, sob pena de voltar sobre seus próprios passos (proibição do venire contra factum proprium). A indenização assim, deverá ser adimplida, restando a seguradora somente cobrar o atrasado pelas vias ordinárias.
5.Em juízo, o art. 763 do NCCB pode ser plasmado conforme a Constituição sem redução de texto excludente para que se racionalize que, não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, afastando-se do conceito de mora a posição contraditória do segurador que, admitindo pagamentos atrasados, vem a ratificar a exigibilidade da quantia devida para a hipótese do advento do sinistro estipulado.
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NOTAS
01. "Sempre, nas vinculações, não só o que é lícito deve ser ponderado, senão também o que é honesto". Trad. de R. LIMONGI FRANÇA in brocardos, nota 197.
02. De acordo com LUIZ EDSON FACHIN, "a inversão do locus de preocupações deve ocorrer, também, no Direito Civil. Trata-se de conseqüência necessária diante da supremacia da Constituição no ordenamento jurídico. Por essa razão, todo o Standard normativo infraconstitucional deve se amoldar ao modelo axiológico constitucional" p. 17. in Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva constitucional do direito civil contemporâneo.
03. Como bem explana o arguto UADI BULOS, "quando o texto constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um imperativo de justiça social. É o valor constitucional supremo, no sentido de que abarca três dimensões, como ensina Antonio Enrique Pérez Luño: 1ª.) fundamentadora – núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico-positivo; 2ª.)orientadora – estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico, constitucional; e 3ª.) crítica – em relação às condutas. Os "valores constitucionais compõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; o postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade" (Antonio Enrique Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y constituición, 4. ed., Madrid, Tecnos, 1988, p. 288-9) (...)" concluindo ser a dignidade da pessoa humana o "carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988. Esse princípio conferiu ao Texto uma tônica especial, porque impregnou-lhe com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete." In Constituição Federal anotada p. 49/51.
04. Cf. "Visão geral do novo Código Civil".
05. Pontue-se, todavia, que FACHIN, citando TEPEDINO admoesta que, "a racionalidade que permeia todo o Código Civil de 2002 está ligada à proteção à apropiração e da circulação de bens, abstraindo-se os seres humanos concretos que estarão envolvidos nas relações jurídicas ali previstas. De acordo com GUSTAVO TEPEDINO, ao mencionar a nova racionalidade imposta pela Constituição ao Direito Civil: "Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonialização do direito privado, de modo a bem demarcar a diferença entre o atual sistema em relação àquele de 1916, patrimonialista e individualista" e arremata, referindo-se ao Projeto de codificação na ótica de TEPEDINO: "Os quatro personagens do Código Civil – o marido, o proprietário, o contratante e o testador – que exauriam as atenções (sociais) do codificador, renascem, redivivos, com o projeto, agora em companhia de mais um quinto personagem: o empresário" (Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 438)" op.cit. p. 19.
06. Segundo LIMONGI FRANÇA, "os autores franceses, têm o hábito (que aliás não se limita a esta matéria) de dizer que a teoria do abuso de direito é uma criação de sua jurisprudência, especialmente do século XIX (v. Josserand, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité; Mazeud, pág. 74). A matéria, porém, é antiqüíssima e de certo modo já se encontra implícita no adágio summum jus, summa injuria (Cícero), bem assim na condenação, por parte de Gaio (do período clássico), não só do martírio dos escravos, como ainda dos excessos dos pródigos, de maneira a justificar sua interdição. Dois textos que se completam mostram bem a noção que os romanos possuíam da matéria: de um lado – naeminen laedit qui suo jure utitur; e, de outro, completando-o – male enim nostro jure uti non debemos (cf. Brocardos Jurídicos, 155, § 1º, Texto de Paulo, pág. 114; L. Campion, La Théorie de l’Abus des Droits, Paris, 1925). Nos albores da moderna ciência jurídica, na obra clássica de Domat (Lês Lois Civiles dans leur Ordre Naturet, Paris, 1756) encontramos a afirmação de que o titular pode ser responsabilizado se modifica a sua propriedade com o fim de prejudicar terceiro. No século XIX, a matéria se consolida através não só da jurisprudência, como ainda dos textos de Códigos modernos, onde é prevista explícita ou implicitamente." in Abuso p. 45/46
07. In Novo Curso, p. 467,
08. In Código civil anotado, nota ao art. 422.
09. In Abuso, p. 40
10. In O novo Código (...) p. 12.
11. In O Princípio da Boa-fé nos Contratos.
12 In Introdução, p. 124.
13. Quanto à natureza jurídica do abuso de direito, LIMONGI FRANÇA sintetiza: "Natureza Jurídica do abuso de direito. a) Teoria subjetivista. Conforme esta orientação, constitui elemento essencial do abuso de direito a intenção de prejudicar. É o que se lê, in litteris, no Código austríaco, art. 1.295, 2ª. Parte: "Aquele que causa um dano intencional de modo contrário aos bons costumes é por ele responsável; mas se o faz no exercício de um direito somente é responsável se o exercício desse direito teve por finalidade evidente de prejudicar a outrem" (trad. de M. Doucet, pág. 206; cf. Código alemão, art. 226). b) Teoria objetivista. De acordo com os objetivistas, basta como elemento caracterizador do abuso de direito o exercício irregular do mesmo, em desacordo com o seu destino ou a inexistência de interesse legítimo (cf. Jorge Americano, O Abuso de Direito no Exercício da Demanda). Como exemplo, é de se citar o texto do art. 2º.do Código suíço: "Cada qual é obrigado a exercer os seus direitos e a executar suas obrigações segundo as regras da boa fé. O abuso manifesto de um direito não é protegido pela lei"op.cit. p. 46
14. In Abuso. p. 92
15. In http://www.cjf.gov.br/
16. Utilizamos basicamente a classificação de MENEZES CORDEIRO, LOTUFO e AGUIAR JÚNIOR. Em sistematização diversa, mas que demanda atenção por seu pragmatismo, CÉSAR FIUZA, classifica a função derrogatória de posições contraditórias, como função de controle ponderando que "o abuso de direito se verifica em três esferas, basicamente: 1ª.) Exercício desleal de direitos. – pedir o que se deve restituir. – Desvio de direito (o locador/sócio pleiteia a retomada do imóvel locado à sociedade, com o fito de desfazê-la). – Exercício desequilibrado de direitos (despedir mulher grávida ou empregado às vésperas da estabilidade, expor o consumidor ao ridículo etc.) – Exercício contrário à confiança legítima (banco executa hipoteca do promitente-comprador, quando o devedor é a empresa construtora. O banco deveria informar os promitentes-compradores dos riscos, sendo que o mais correto, seria considerar os valores já pagos pela construtora e pedir aos compradores que pagassem a ele). 2ª.) Comportamento contraditório (não se exige má-fé para que se caracterize). – venire contra factum proprium (nulli conceditur) (locador aceita o pagamento do aluguel atrasado por vários meses consecutivos e depois resolve despejar o locatário por mora). – Protraimento desleal do exercício de direito (locador nunca cobrou do inquilino o IPTU, apesar de ter o direito. Um belo ano, resolve cobrar. É necessário, para que se caracterize o protraimento desleal, que haja indícios objetivos de que o direito não seria exercido). 3ª.) Constituição desleal de direito. – Não fazer aos outros o que não se quer que se faça a si mesmo (impedir ou forçar a realização de condição; menor que oculta a própria idade; criação de aparência, como o devedor que oculta do fiador exceções extintivas, para depois lhas opor)" (in Curso completo, nota 31, p. 314/315).
17. In "A extinção". p. 240 et.seq.
18. Pelo escólio de RENAN LOTUFO, "o princípio do venire contra factum proprium tem fundamento na confiança despertada na outra parte que crê na veracidade da primeira manifestação, confiança que não pode ser desfeita por um comportamento contraditório. Pode-se dizer que a inadmissibilidade do venire contra factum proprium evidencia a boa-fé presente na confiança, que já de ser preservada. Daí o dizer de Franz Wieacker (El principio general de la buena fé, p. 62): "...el princípio Del venire es uma aplicación del principio de la ‘confianza em el tráfico jurídico’ y no um específica prohibición de la mala fe y de la mentira" in Código Civil Comentado. P. 501/502.
19. Em breve remissão ao campo estático do contrato de seguro em foco, tenha-se de SILVIO RODRIGUES que,"o seguro de vida tradicional, também chamado seguro de vida propriamente dito, é aquele em que, mediante um prêmio anual, se obriga o segurador ao pagamento de certa soma, por morte do segurado, a pessoa ou pessoas por este indicadas no contrato. Trata-se de negócio de previdência, em que o segurado desejando assegurar a sobrevivência e o bem-estar de sua família ou de outras pessoas que lhe são caras, estipula que por ocasião de sua morte o segurador fornecerá, a seus beneficiários, uma soma em dinheiro desde logo fixado no contrato, pagando ele, segurado, a partir de então, um prêmio periódico anual ou mensal. Tal prêmio, pago pelo segurado, pode ser devido durante toda a vida deste, ou por prazo indeterminado." in Direito Civil vol. 3 p. 356/357.). Como pragmaticamente apreende GONÇALVES, trata-se de contrato "bilateral, oneroso, consensual, aleatório e de adesão" e, "sendo de adesão o contrato, a interpretação deve ser feita em benefício da parte aderente, ou seja, do segurado, nos casos de dúvida" (in Direito das obrigações – parte especial, p. 142/143)
20. Como aponta MARIA HELENA DINIZ, "Em virtude do princípio da boa-fé (...) a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa" op. cit., nota ao art. 422.
21. Apud KARL LARENZ. Derecho de Obligaciones. tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958.
22. Bem observa VENOSA ao dispor: "acentuemos que, ainda quando não estavam vigentes esses dispositivos, a atual busca pela aplicação do sentido social às relações jurídicas implica fazer com que o juiz esteja atento permanentemente a esse princípio de boa-fé, que, em síntese, atende ao ideal de justiça e ao direito natural e faz parte dos princípios gerais do Direito. Em outros termos: no caso concreto, o juiz deve repelir a intenção dos declarantes de vontade, em qualquer negócio jurídico, que se desvie da boa-fé objetiva, qual seja, a conduta normal e correta para as circunstâncias, seguindo o critério do razoável. Trata-se de um processo teleológico de interpretação. Como afirma Judith Martins Costa (2000: 517), ainda que ausentes esses princípios do direito positivo, ainda que não vigorante o novo estatuto, a boa-fé objetiva recebe tratamento adequado de nossa jurisprudência, por decidida influência da doutrina." In Direito Civil p. 421/422
23. O uso da tópica implica em adoção de linhas não estritamente lógicas para obtemperar-se a coexistência de pontos de vista divergentes mediante o escopo precípuo do logos de um discurso razoável (verenunfitges reden). Como ensina TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (in Introdução ao estudo do direito. p. 323.), "é um modo de pensar, problemático, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles culminar. Assim, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados com caráter problemático visto que jamais perdem sua qualidade de tentativa." Em profundidade à "teoria tópica" (pensamento problemático) de THEODOR VIEHWEG, tem-se que "...este sistema é extraído da retórica. Mantém-se estruturalmente conectado com a retórica (e se restringe a um sistema argumentativo. Está integralmente orientado para problemas. Para resolvê-los, tanto no campo da investigação como no da dogmática, oferece uma combinação de pontos de vista (topoi), os quais são discutidos. O agrupamento dos topoi correspondentes aos problemas pode ser entendido como um sistema clássico no campo do Direito no sentido de que os outros sistemas podem ser desenvolvidos a partir dele. O sistema tópico está em permanente modificação. Suas respectivas formulações indicam, meramente, progressivas etapas da argumentação lidando com problemas particulares. O sistema pode ser razoavelmente chamado de um sistema aberto, já que a discussão, isto é, seu enfoque de um problema particular, está aberto a novos pontos de vista. Em relação ao seu conteúdo, este renuncia à noção de um argumento final ou decisivo, porém recomenda um método de argumentação que proceda não dedutivamente mas dialogicamente. Sua ultima ratio é o discurso razoável ("Verenunftiges Reden")" (Texto traduzido por CAROLINA DE CAMPOS MELO, bolsista do PET-JUR, do original inglês Law, Reason and Justice: Essays in Legal Philosophy. Organizado por Graham Hughes. Nova Iorque: New York University Press e Londres: University of London Press, 1969) – Com vagar na adoção de linhas de pensamento não estritamente lógicas - Theodor Viehweg. in Tópica e Jurisprudência; Brasília, Ministério da Justiça/Universidade de Brasília, 1979.
24. In Curso, p. 261/262.
25. Dentre muitos outros julgados, tenha-se: I.O mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato, para o que se exige ou a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação, ou o ajuizamento de ação judicial competente. II. Matéria pacificada no âmbito da C. 2ª Seção do STJ (REsp n. 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 09.10.2002) III. Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 286.472 - ES (2000/0115808-2) SEGURO. CLÁUSULA DE CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO CONTRATO EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO DO PRÊMIO. INSUBSISTÊNCIA EM FACE DO CÓDIGO CIVIL E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. - Não subsiste a cláusula de cancelamento automático da apólice, seja porque a resolução da avença é de ser requerida previamente em Juízo, seja porque reputada nula em face do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos IV e XI). Recurso conhecido, em parte, e provido. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior. STJ - RECURSO ESPECIAL ( RESP ) - Nº 323186 - SP - RIP: 200100539444 - REL. BARROS MONTEIRO - TURMA: QUARTA TURMA - J. 06/09/2001 - DJ. 04/02/2002. Em última ratio, também já decidiu a Corte Estadual de Mato Grosso do Sul que, "Não pode a companhia seguradora considerar automaticamente cancelado o contrato de seguro por falta de pagamento do prêmio, ainda que prevista a hipótese pelas partes contratantes. A resolução do contrato deve ser requerida em juízo, para possibilitar a avaliação da importância do inadimplemento."(TJMS–3ª.T.Cível. Apelação Cível - Ordinário - N. 2001.005285-0/0000-00 - Campo Grande. Relator - Exmo. Sr. Des. CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE.)
26. In Interceptação Telefônica "De Ofício": Inconstitucionalidade - RJ 242 - DEZ/97.
27. Op.cit. nota 08 ao art. 5º, LXXVII, § 1º.