1 INTRODUÇÃO
As constituições brasileiras sempre estiveram associadas a momentos cruciais de alteração dos rumos da vida política e dos compromissos que a sociedade brasileira assumira perante si mesma. A Independência, o fim do Império, a democracia da Velha República, o Estado Novo, a implantação da democracia no pós-guerra, a instalação do Regime Militar, e seu recrudescimento, e o retorno à democracia não podem ser tidos como momentos triviais. Cada um desses episódios representou a revisão de compromissos públicos e do projeto de nação que a sociedade brasileira até então se impunha. (AZEVEDO, 2008, p. 34).
A promulgação da Constituição de 1988, vigente, reflete o processo de redemocratização do país. Após vinte e um anos de regime militar ditatorial a transição democrática culminou, juridicamente, na promulgação de uma Carta Política extremamente minuciosa e detalhista, onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados.
Neste contexto, a Carta de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduz uma espécie de novo pacto para a democracia em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares. Inspirada em preceitos democráticos e de liberdade, incorpora em seu texto o mais amplo rol de direitos e garantias fundamentais já previsto até então, inserindo-o dentro do sistema das cláusulas pétreas.
Não obstante, as cláusulas pétreas impedem que sejam alteradas as normas constitucionais por elas abrangidas mesmo se a vontade da maioria assim desejar. Com isso, as gerações futuras ficam vinculadas, eternamente, por uma escolha imutável, ainda que essa opção se mostre equivocada.
Isto porque a existência de uma constituição escrita e rígida, dotada de supremacia formal e também material, é por si só um mecanismo de tutela dos direitos fundamentais. A simples existência de um mecanismo mais complexo de produção, alteração e supressão do texto formal da constituição é capaz de retirar, do campo decisório de maiorias simplificadas, a disposição sobre esses direitos (SARLET, 2007, p. 417). Ou seja, eles ficam afastados do âmbito deliberativo de qualquer maioria, criando, assim, um núcleo essencial na constituição. Só uma ruptura institucional, com nova convocação do poder constituinte originário, pode se sobrepor às cláusulas pétreas.
De acordo com Pedra (2005, p. 94):
As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta a garantir a estabilidade da Constituição e conservá-la contra alterações que aniquilem o seu núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do próprio ordenamento constitucional.
Em se tratando de direitos fundamentais tal restrição aponta uma grave incongruência, visto que, os direitos fundamentais são variáveis, modificam-se ao longo do tempo e de acordo com a necessidade de cada sociedade.
Nas palavras de Silva (2007, p. 183):
Direitos Fundamentais são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. (...) São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, da soberania popular.
Dessa forma, o presente estudo pretende tecer reflexões a respeito dessa superproteção tanto como óbice a uma evolução constitucional quanto como mecanismo de proteção e efetivação desses direitos.
Tendo em vista fins didáticos, o presente trabalho foi estruturado em três capítulos, além de uma introdução e de considerações finais. No primeiro capítulo, intitulado “Direitos Fundamentais no Sistema Jurídico Brasileiro” evidencia-se a evolução histórica dos direitos fundamentais, bem como suas implicações no ordenamento jurídico brasileiro. No segundo capítulo, intitulado “Cláusulas Pétreas”, retrata-se a origem e a fundamentação das cláusulas pétreas, bem como a evolução das mesmas no ordenamento pátrio. No terceiro capítulo, intitulado “A Superproteção dos Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurídico Brasileiro”, problematiza-se os conflitos que permeiam a questão, apontando implicações que envolvem a realidade brasileira.
Não obstante, o presente estudo não pretende esgotar os questionamentos acerca do tema, até porque, dada a complexidade e extensão da matéria, seria impossível fazê-lo em tão pouco tempo. Pretende apenas, suscitar o problema e tecer reflexões a respeito.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A concepção de direitos fundamentais traduz a ideia de direitos imprescindíveis, essenciais e está ligada à evolução filosófica dos chamados direitos humanos, visto que, a noção de direitos fundamentais varia de época para época e de lugar para lugar.
Diante disto, verifica-se uma vasta gama de terminologias empregadas ao se referir a tais direitos, o que dificulta sua delimitação conceitual.
Silva (2007, p. 175) explicita bem essa ideia ao afirmar que: “a ampliação e a transformação desses direitos, no decorrer da história, dificulta a definição de um conceito sintético e preciso, o que é agravado pela diversidade de expressões para designá-los”.
As expressões direitos fundamentais, “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “direitos e garantias fundamentais”, dentre outras, são comumente utilizadas pela doutrina e pelo direito positivo no mesmo sentido terminológico. Isso pode ser identificado na própria Constituição Federal de 1988 (CF/88), por exemplo, no art. 4º, II (direitos humanos), art. 5º, §1º (direitos e garantias fundamentais) e no art. 60, §4º, IV (direitos e garantias individuais) (SARLET, 2007, p. 27).
Em que pese a celeuma doutrinária a respeito da nomenclatura, utilizaremos a expressão Direitos Fundamentais para nos referirmos aos direitos positivados em um ordenamento jurídico.
Neste sentido, Canotilho (1998, p. 259) elucida:
As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
De fato, nota-se que a evolução das sociedades acarretou a modificação das tutelas requeridas e abriu espaço para o surgimento de novos direitos. Passamos dos direitos fundamentais clássicos, que exigiam uma mera omissão do Estado, para os direitos fundamentais de liberdade e poder que exigem uma atitude positiva por parte do Estado e, hodiernamente, já aceita por grande parte da doutrina, para os direitos fundamentais à globalização política, que envolve: democracia, informação e globalização, e ainda, por último, direito à paz mundial.
2.2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Historicamente, os direitos fundamentais são produtos da associação desde tradições arraigadas de diversas civilizações, até o desenvolvimento do pensamento filosófico jurídico e das ideias do cristianismo, do direito natural e do jusnaturalismo.
O surgimento dos direitos fundamentais remonta vários entendimentos. Numa concepção jusnaturalista que pugna pela existência de um direito natural alheio à vontade estatal, tido como absoluto, perfeito e imutável, alguns autores como Ingo Sarlet apontam a doutrina do cristianismo, inspirada na escolástica e na filosofia de Santo Tomas de Aquino, na qual, sendo o homem criado a imagem e semelhança de Deus, possui alto valor intrínseco e uma liberdade inerente a sua natureza e, por isso, dispõe de direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade política (MARCHINHACKI, 2012, p. 167).
No decorrer da evolução dos direitos fundamentais, vários antecedentes das declarações de direitos foram elaborados, como, por exemplo, o veto do tribuno da plebe contra ações injustas dos patrícios em Roma, assim como a lei de Valério Publícola, proibindo penas corporais contra cidadãos em certas situações, até culminar com um antecedente remoto do Habeas corpus, que é o Interdicto de Homine Libera Exhibiendo. (CARVALHO, 2006, p. 23).
Outro documento não menos importante foi a Magna Carta Libertatum outorgada por João Sem Terra, em 1215, que assegurou direitos em relação a impostos, pôs “freios” ao poder absoluto, bem como outros documentos, tais como: Bills of Rights, Petitions of Rights, etc.
Embora grande parte da doutrina considere a Teoria do Direito Natural como a origem dos direitos fundamentais, tal aparecimento tornou-se insuficiente, pois era necessário o seu reconhecimento mediante documentos ou normas jurídicas de Direito Positivo. Dessa forma, os direitos fundamentais foram em primeiro lugar reconhecidos em enunciados explícitos nas declarações de direitos e posteriormente positivados, mediante sua constitucionalização.
De fato, desde a Revolução de 1789, as declarações de direitos são um dos traços do Constitucionalismo, como observa Ferreira Filho (2008, p. 289):
A opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que procurava estabelecer os direitos fundamentais do povo norte-americano, tais como a liberdade, a igualdade, eleição de representantes etc., servindo de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidadão", editada em 1789 pela Revolução Francesa.
De todo modo, somente após o reconhecimento desses direitos por normas jurídicas positivas é que passaram a ter força normativa. Nesse sentido, Bobbio (2004, p. 51) elucida que:
[...] quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistência.
Dessa forma, os direitos fundamentais são vistos como frutos de uma construção de origem histórico-cultural, baseando-se nos valores expressos através dos princípios.
Para Bobbio (2004, p. 52) “o problema não é filosófico e sim político; a grande questão não é justificar um direito fundamental, mas sim protegê-lo”. Destarte, Bobbio classifica que os direitos do homem podem ser divididos em três gerações assim entendidas:
1ª Geração de direitos: afirma os direitos de liberdade, que limitam o poder do Estado e reservam para o indivíduo uma esfera de liberdade com relação ao Estado;
2ª Geração de direitos: proclama os direitos políticos, de modo que os membros da sociedade passam a interagir no poder político;
3ª Geração de direitos: é composta pelos direitos sociais como os do bem-estar social e prega a igualdade de forma plena e efetiva e não apenas a igualdade meramente formal.
Bonavides (2010, p. 571; p. 583) em sua notável obra Curso de Direito Constitucional leciona acerca de duas novas Gerações de direitos, já aceitas por muitos autores, afirmando que:
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. [...] São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração.
Neste contexto, cumpre ressaltar que os direitos fundamentais só podem ser divididos em gerações ou dimensões para fins acadêmicos, retratando apenas a valorização de determinados direitos em momentos históricos distintos, visto que, os direitos dos seres humanos não são estanques.
Para Silva (2007, p. 183):
Direitos Fundamentais são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. (...) São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, da soberania popular.
Nota-se, portanto, que os direitos fundamentais são variáveis, modificam-se ao longo do tempo e de acordo com a necessidade de cada sociedade. Não restam dúvidas acerca da justificação desses direitos. Os maiores desafios dizem respeito à implementação e efetivação desses direitos.
No Brasil, essa concepção de constitucionalização dos Direitos Fundamentais foi incorporada em nosso ordenamento jurídico, de modo que, dentro do direito constitucional positivo, todas as Constituições Brasileiras sempre trouxeram direitos fundamentais em seus textos.
2.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Desde a sua primeira Constituição, o Brasil já se preocupava com a defesa dos Direitos Fundamentais. A Carta de 1924 previa, em seu artigo 179, um rol de 35 (trinta e cinco) direitos destinados aos cidadãos brasileiros. Entretanto, a verdadeira garantia dos Direitos Fundamentais foi instituída com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na qual estão previstos, além do vasto rol de direitos e garantias individuais contidos em seu artigo 5º, uma enorme gama de Direitos Fundamentais espalhados pelo texto constitucional. É em decorrência dessa imensidão de direitos que a Carta de 1988 é hoje denominada “Constituição Cidadã” (PFAFFENSELLER, 2007, p. 104).
De fato, a Constituição do Império, outorgada em 1824, inspirou-se no liberalismo e no constitucionalismo, passando a reconhecer expressamente os direitos à liberdade, à segurança, à propriedade, à saúde, à educação e à igualdade. Além do mais, aboliu os açoites, castigos como a marca de ferro, entre outras torturas até então impostas e reconheceu como brasileiros os portugueses, que na época da proclamação da Independência, residiam no Brasil, bem como os filhos libertados de escravos e os filhos de brasileiros nascidos no exterior.
Proclamada a República em 1889, foi convocada uma Assembleia Constituinte que elaborou a nova Constituição, que passou a vigorar em 1891. A Constituição de 1891 inspirou-se nas ideias republicanas e no liberalismo, deu importância aos direitos individuais, estendeu sua efetividade aos estrangeiros, algo antes não concebido, e aboliu os foros de nobreza, desconhecendo e extinguindo ordens honorificas (SILVA NETO, 2010, p. 05).
A Constituição de 1934, fruto do Movimento Constitucionalista de 1932, disciplinou de forma mais adequada e sistemática os direitos fundamentais, na medida em que entregou a essa tarefa um Título inteiro de seu Texto, denominado Da Declaração de Direitos. Os capítulos que compunham sua estrutura trataram separadamente dos direitos individuais, de nacionalidade e cidadania.
Zambone e Teixeira (2012, p. 62) elucidam que:
Novamente foi ampliada a possibilidade de exercício do direito à liberdade, pois foram somados aos direitos protegidos pela Constituição anterior a liberdade de consciência, o direito a assistência religiosa nas repartições militares e hospitalares e também nos presídios. O direito à vida foi indiretamente protegido pelas disposições proibitivas das penas de banimento, caráter perpétuo e morte, feita ressalva, no último caso, à legislação militar.
Em 1937, foi outorgada nova Constituição, oriunda do totalitarismo adotado por Getúlio Vargas, na qual os direitos e garantias individuais foram restringidos, sendo a concentração do poder estabelecida nas mãos do Presidente.
Com a Constituição de 1946, restabeleceu-se no país o Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais voltam a ser garantidos, o direito à vida foi expressamente incorporado aos direitos individuais protegidos, as penas perpétuas e de morte foram abolidas, excepcionadas as disposições da legislação militar, em tempo de guerra. Ademais, restauram-se o habeas corpus e entre os direitos sociais foi incluído o direito do trabalhador à participação nos lucros da empresa.
Oriunda do autoritarismo iniciado com o Golpe Militar de 1964, a Constituição de 1967, embora tenha garantido expressamente os direitos à vida, liberdade, segurança, igualdade e propriedade, marca um período em que os direitos individuais sofreram significativa limitação.
De acordo com Araújo e Nunes Júnior (2008, p. 95):
O novo Texto Constitucional teve como principal característica a centralização do poder político, por meio da redução de competências estaduais e municipais e dos Poderes Legislativo e Judiciário. [...] Seu texto foi fundamentado na teoria da segurança nacional.
Por fim a Constituição de 1988, vigente, novamente inspirada em preceitos democráticos e de liberdade, oriunda de um período de total repressão, garante em seu texto um Título destinado às garantias e direitos fundamentais do homem, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, além de uma vasta gama de Direitos Fundamentais espalhados ao longo do Texto Constitucional, expressando também tendência internacional, visto que, valida a existência de Direitos Fundamentais derivados de Tratados Internacionais.
Não obstante, a Carta de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduz uma espécie de novo pacto para a democracia em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares. Nesse sentido, além de documento jurídico, a Constituição de 1988 incorpora a promessa política da construção e manutenção de uma democracia sustentável após um período longo em que o Brasil foi marcado mais por governos autoritários do que por regimes democráticos.
Nas palavras do ministro Peluso (2011, p. 02):
A Carta de 1988, no entanto, foi além da promessa da democracia como regime de governo. Aos direitos de participação política e às liberdades individuais, nossa Constituição somou extenso elenco dos chamados direitos econômicos e sociais. A democracia brasileira é marcada pela garantia de direitos sociais próprios a um Estado que tem objetivos declarados de transformação social, redução das desigualdades de renda e de oportunidades, bem como a eliminação das assimetrias regionais que ainda distanciam as unidades da federação. (...) A Constituição brasileira de 1988 constitui, portanto, materialização do conceito, elaborado pelo professor português José Gomes Canotilho, da chamada “Constituição-dirigente”. Trata-se, como se sabe, daquele tipo particular de texto constitucional que, além de constituir estrutura organizatória definidora de competências e reguladora de processos no âmbito de determinado Estado Nacional, atua também como espécie de estatuto político, estabelecendo o que, como e quando os legisladores e os governantes devem fazer para concretizar as diretrizes programáticas e os princípios constitucionais.
Nota-se, portanto, que as Constituições Brasileiras têm avançado quanto à sua previsão de modo a relacionar os Direitos Fundamentais com os princípios e objetivos do Estado. Constata-se, ainda, que os Direitos Fundamentais integram o núcleo central de nossa Carta Magna de 1988. De fato, os Direitos Fundamentais, não raro, são apontados como integrantes do núcleo principal das atuais constituições, que teriam se desenvolvido exatamente como instrumentos de proteção desses direitos.
Neste contexto, uma das normas mais importantes da Constituição de 1988, dentro da temática dos direitos fundamentais, é a que inseriu os Direitos e Garantias Individuais dentro do sistema das cláusulas pétreas, fixadas no art. 60, § 4º, que consistem em limites expressamente materiais ao poder reformador do Estado.
De acordo com Pedra (2005, p. 94):
As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta a garantir a estabilidade da Constituição e conservá-la contra alterações que aniquilem o seu núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do próprio ordenamento constitucional, sendo a garantia da permanência da identidade da Constituição e dos seus princípios fundamentais.
Dessa forma, e para atingirmos os objetivos deste trabalho, cumpre-nos dedicarmos ao estudo um pouco mais pormenorizado dessas cláusulas.