Considerações sobre as anomalias detectadas nos atuais critérios de cálculo do valor da hora extraordinária no serviço público federal.

"O valor da hora de serviço prestada pelo servidor público federal é o quociente da divisão de sua remuneração mensal pela respectiva carga horária mensal."

DOS FUNDAMENTOS

É sabido e consabido que os Tribunais Regionais Eleitorais procedem ao cálculo do adicional de serviço extraordinário mediante a aplicação da seguinte equação matemática: HE=RB/240, e o faz em cumprimento às disposições contidas na Resolução nº 20.683/2000, do e. Tribunal Superior Eleitoral que, conquanto tenha seu âmbito de aplicação jungido a sua Secretaria, serve como paradigma para os demais.

2.Quanto à equação, nada a opor; ocorre que um de seus elementos, qual seja, o DIVISOR "240" (art. 16, da Res.-TSE nº20.683), mostra-se contrário à ordem constitucional inaugurada em 1988, pois retrata a realidade jurídica que remonta a priscas eras.

3.Tal DIVISOR decorria do seguinte raciocínio: o trabalhador mensalista, assim entendido aquele cuja remuneração se dava mês a mês, estava obrigado a labutar 48 (quarenta e oito) horas a cada semana; assim, a remuneração de sua hora de trabalho era calculada com a simples divisão dessas 48h por 6 (dias trabalhados na semana), o que tinha por quociente 8 horas diárias (48/6=8) que, multiplicadas por 30 (trinta) dias, resultava em 240, que equivalia ao total médio de horas ordinariamente trabalhadas no mês.

4.Vê-se, então, que o ponto nodal do que se propõe é o cálculo do valor da remuneração-hora, ou seja, o valor com o qual é o servidor público federal recompensado em face da execução de suas atribuições a cada hora de exercício.

5.O problema decorre da dificuldade resultante da necessidade de se compatibilizarem disposições legais que fazem expressa referência a unidades de tempo diferentes, quais sejam: HORA, SEMANA e MÊS.

6.Como se calcular o valor da hora trabalhada se a remuneração é devida tendo por parâmetro a unidade "MÊS", mas a carga horária é estabelecida pela unidade "SEMANA"??? A resposta a essa pergunta é o âmago da questão, o que será mais adiante minuciosamente explorado.

7.Exposto, então, o ponto nuclear da pretensão ora deduzida: demonstrar a ilegalidade da aplicação do referido divisor e, por consectário lógico, pleitear o pagamento dos valores que deixaram de ser embolsados oportunamente, bem como ver introduzido no âmbito dessa Corte um critério justo e, acima de tudo, lícito e que respeite a CF/88 para informar eventuais pagamentos futuros.

8.É firme e pujante o colendo Tribunal Superior do Trabalho (especializado no trato da matéria) ao asseverar que o divisor para efeito de pagamento de serviço extraordinário não pode ultrapassar 220 (duzentos e vinte), nos precisos e lapidares termos de reiteradas decisões que sedimentam a sua concepção, das quais, entre um sem-número, consigno a exarada nos autos do Recurso de Revista nº 728201/2001, assim ementada:

"HORAS EXTRAS. DIVISOR

220 (DUZENTOS E VINTE).

Estando o empregado sujeito à jornada diária de oito horas, e à semanal de quarenta e quatro horas deve ser utilizado o divisor

220 (duzentos e vinte) para a apuração do salário-hora, para efeito do cálculo das horas extras e seus reflexos.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido"

9. O Pretório Excelso, por sua vez, já decidiu reiteradamente a perfeição do entendimento esposado pelo e. TST. Convém, para ilustrar, transcrevermos excerto de precedente que decorreu da jurisdição invocada por meio de Recurso Extraordinário, verbis:

"É evidente que a apuração do salário-hora, para efeito de cálculo da hora extraordinária, há de ser feita, no caso do trabalhador mensalista, mediante a divisão do salário por 220, e não por 240, como pretende o recorrente"

10.O divisor "240" tem gênese na CLT, diploma que rege a relação de trabalho entre empregado e empregador, razão por que, em tese, não teria aplicação no Serviço Público.

11.Ocorre, entretanto, que a ratio essendi é a mesma para ambos os dois casos.

12.O fato de não ter sido incluído em lei um fator de divisão para o cálculo, não tem, por si só, o condão de fazer com que incida sobre os servidores públicos federais um divisor que não mais se aplica aos trabalhadores para os quais foi instituído, quais sejam, os regidos pela CLT.

13.O porquê de tal "número" está bem explicado. Pela intelecção da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 03.04.1943), em tudo anacrônica, chegava-se à conclusão de que o DIVISOR era "240", o que não mais subsiste em decorrência de fecunda orientação jurisprudencial, máxime do guardião da CF/88 – o Supremo Tribunal Federal –, que entende, em breve síntese, não recepcionado pelo sistema Constitucional vigente, haja vista a inegável colisão de princípios e disposições expressas gerada pela alteração da jornada semanal de trabalho, que antes era de 48h (quarenta e oito horas) e foi reduzida para 44h (quarenta e quatro horas).

14.Reitero: não pode uma norma ainda viger para quem assim a utiliza por "empréstimo", analogia, e não mais subsistir para quem a emprestou – é o caso em deslinde, pois a regra é da CLT e não mais se aplica aos "celetistas", por não-recepcionada, mas é concebida de forma diametralmente oposta quando empregada para o cálculo do serviço extraordinário prestado pelos servidores públicos (?).

15.Então surge a primeira grande indagação: qual o divisor correto?

16.Aparentemente difícil, a resposta é bastante incomplexa; basta utilizarmos a razão de decidir do Supremo Tribunal Federal para concluirmos que a resposta é 171,42 (cento e setenta e um vírgula quarenta e dois), se o servidor está obrigado a prestar ordinariamente 40h (quarenta horas) semanais, 128,57 (cento e vinte e oito vírgula cinqüenta e sete), se tal carga é de 30h (trinta horas), ou 85,71 (oitenta e cinco vírgula setenta e um), quando a carga for de 20h (vinte horas).

17. É de se inferir, portanto, que a equação para se chegar ao divisor ideal será sempre a mesma, variará, apenas, em conformidade com a variação das cargas horárias, o que será detidamente demonstrado.

18.Uma perfunctória análise da Lei Maior nos conduz à certeza de que o servidor público estaria sujeito a uma jornada máxima semanal de 44h (quarenta e quatro horas), é o que dispõe seu art. 39, § 3º, que faz expressa referência ao inciso XIII de seu art. 7º, in verbis:

"Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII...

Art. 7º. (...)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais..." (grifei)

19.Observe-se que a Constituição torna intencionalmente evidente termo "não superior", e decerto "não superior" deve ser entendido como qualquer horário igual ou inferior ao horário que prevê: 44 (quarenta e quatro horas).

20.Nesse diapasão, o legislador ordinário, ao editar a Lei nº 8.112./90, estatuiu:

"Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente."[grifei] (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

21.Dessarte, definida foi a jornada semanal máxima do servidor público federal: 40h (quarenta horas) – fato inconteste e incontestável!

22.A Constituição Federal, ainda dispondo acerca dos servidores, no já referido § 3º do art. 39, novamente se reportou ao art. 7º, para sobre eles fazer incidir seu inciso XV, in litteris:

"XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;" (grifo meu)

23.Eis um exemplo de boa técnica de redação, pois está bem clara a intenção do legislador, qual seja, REMUNERAR o repouso semanal.

24.Resta evidente, então, que a remuneração do servidor público é paga em face dos dias trabalhados e dos dias não-trabalhados atinentes ao repouso semanal que, no Serviço Público Federal, é gozado nos dias de domingo, embora, na imensa maioria dos casos, os dias de sábado também não sejam dias úteis, o que o torna os torna também dias de repouso remunerado.

25.O valor que a lei estipula como remuneração mensal equivale ao pagamento de 30 (trinta) dias, nem todos efetivamente trabalhados, como o dia em que recai o repouso semanal constitucional (domingo), os dias feriados e, ainda, no caso dos servidores públicos federais, os dias de sábado, como dito.

26.Fazemos essa rápida observação porque os dias não-trabalhados, mas remunerados, guardam inarredável influência no cálculo das horas prestadas extraordinariamente, como adiante demonstraremos.

27.O trabalhador Celetista, por força da melhor exegese da Constituição, tem como divisor o número "220" (duzentos e vinte) e sua carga horária semanal é de 44h (quarenta e quatro) horas – isso está pacificado, não pairam dúvidas, é fato!

28.Segundo o regramento atual, a jornada semanal do servidor público federal é de 40h (quarenta) horas e o DIVISOR é o número "240" (duzentos e quarenta).

29.Das assertivas constantes dos parágrafos anteriores, é translúcida a conclusão de que o legislador privilegiou o servidor público federal no desiderato de protegê-lo dos malefícios causados pela outrora exaustiva jornada, visando a mantê-lo indene, incólume das vicissitudes laborais; jamais pretendeu reduzir o valor de sua hora de trabalho.

30.Dessarte, reduziu sua jornada semanal de trabalho, ficando esta inferior à do trabalhador Celetista; este está jungido a 44h (quarenta e quatro horas) semanais!!!, aquele, a tão-somente 40h (quarenta horas).

31. É de bom alvitre, para uma melhor compreensão, citarmos o seguinte exemplo, vejamos:

- um trabalhador Celetista que perceba como remuneração R$1.000,00 (um mil reais) tem de trabalhar 44h a cada semana;

- já o servidor público federal, para ganhar os mesmos R$1.000,00 (um mil reais), está obrigado a laborar por 40h em idêntico interregno (uma semana).

32. Fácil perceber que o servidor público federal caiu nas graças do legislador ordinário, pois, na hipótese aventada, perceberia a mesma remuneração quando desempenharia 04 (quatro) horas a menos a cada lapso hebdomadário.

33.Em face da aludida prerrogativa, e se fôssemos concordar com a sistemática em VIGOR, o que era para ser uma, como dito, "prerrogativa" de trabalhar um pouco menos, transmutar-se-ia em aberrante contra-senso, num abominável prejuízo, conforme demonstra a tabela abaixo, ou seja, a hora do Celetista seria mais valorizada que a do servidor público federal, senão vejamos:

34.Acaso permaneça prevalecendo a ininteligível interpretação atual, teríamos de, indubitavelmente, reconhecer a prevalência de uma odiosa inversão teleológica da norma.

35. A manutenção dos atuais critérios, causadores de estarrecedores prejuízos, além de atentar contra a Constituição Federal, decerto continuará causando horrendas seqüelas, fazendo com que, em casos tais qual este, os cidadãos aviltados tenham de percorrer a longa via processual decorrente do litígio que necessariamente se instaura e, ainda, a via crucis do precatório para reaver o que de direito.

36.Eis a lógica matemática da questão: a solução de tudo que até aqui se discutiu é facilmente encontrada nos ensinamentos básicos da regra de três. É que se "X" trabalha menos para ganhar igual a "Z", é corolário lógico e inatacável que a hora de "X" é mais bem paga que a de "Z".

37. Para perceber a certeza dessa assertiva, imaginemos que a remuneração, ao invés de mensal, seja semanal. Se "X", servidor público federal, ganha R$1.000,00 a cada semana, cuja jornada é de 40h, sua hora equivale a R$1.000,00/40=R$25,00.

38."Z", Celetista, por sua vez, que também ganha R$1.000,00 por semana, tem o valor de sua hora assim calculada: R$1.000,00/44=R$22,72.

39. É salutar observamos a seguinte tabela:

40. Síntese: Sendo a remuneração equivalente a R$1.000,00 paga SEMANALMENTE, o servidor público federal ganharia por hora R$25,00; já o Celetista, apenas R$22,72; acaso, porém, fosse a remuneração MENSAL, a ordem seria escancaradamente invertida, passando a hora trabalhada do Celetista a ser mais bem paga que a do servidor.

41. A remuneração, qualquer que seja o período de pagamento, será sempre a mesma. Pouco importa se alguém percebe R$12.000,00 por ano, R$6.000,00 por semestre ou R$4.000,00 por trimestre – será sempre equivalente a R$1.000,00 por mês; por conseqüência, a hora trabalhada também será sempre a mesma, em nada importando a periodicidade do pagamento.

42. Então, não há razão que justifique o porquê de a hora extra de quem ganha por semana ser, como acima demonstrado, superior a de quem ganha por mês.

43.Daí a pergunta: por que o raciocínio para o serviço remunerado semanalmente ser diferente do mensal ??? Decerto não existe razão para tal absurdo, pois a mesma razão autoriza o mesmo direito!

44.Em derradeiro argumento, consignamos que o egrégio Tribunal Superior Eleitoral também apóia a lógica desse "novo" entendimento, conquanto de forma indireta; é o que se dessume do art. 16, caput e § 1º, da Resolução-TSE nº20.683, in verbis:

"Art. 16. O adicional por serviço extraordinário será calculado, dividindo-se por 240 (duzentos e quarenta) o valor da remuneração mensal do servidor...

§ 1º Quando o servidor for optante pelo cumprimento de jornada semanal de 30 (trinta) horas, o serviço extraordinário será calculado dividindo-se a sua remuneração mensal por 180 (cento e oitenta)... "

45.Observe-se bem: 240 = 40h e 180 = 30h.

DO CERNE DA QUESTÃO À LUZ DO PRÓPRIO TSE

46. O supra-referido artigo 16, em seu § 2º, parecer pôr fim a toda e qualquer dúvida que porventura ainda perdure. Convém transcrevê-lo:

"Art. 16.(..)

§ 2º Para os servidores sujeitos ao regime especial de jornada, o serviço extraordinário será calculado, dividindo-se a sua remuneração pela carga horária mensal prevista na legislação específica, acrescido dos percentuais dispostos no caput deste artigo.

47. Nesse parágrafo 2º vemos a consolidação de tudo que até aqui expusemos: o divisor para o cálculo da hora extraordinária será o resultante da divisão da remuneração pela carga horária mensal. Ocorre, entretanto, e como dito alhures, que nenhuma categoria tem sua carga horária fixada mensalmente, e quanto a isso não há exceções. O médico, por exemplo, trabalha 20h (vinte horas) semanalmente, o odontólogo, 30h (trinta horas), e os demais servidores, em geral, 40h (quarenta horas).

48. Corroborando esse entendimento de que o valor da hora de serviço deve ser o quociente da divisão entre remuneração mensal e carga horária mensal, foi editada pela Direção-Geral do e. TSE a Instrução Normativa nº 02, de 02.04.2002 que, alterada pela Instrução Normativa nº 06, de 09.07.2002, dispõe:

"Art. 3º. (...)

§ 1º A hora normal de trabalho é calculada mediante a divisão do valor da remuneração mensal do servidor pela quantidade de horas de sua jornada mensal de trabalho." (grifo nosso)

49. Após essas considerações, resta esclarecer que o nosso maior objetivo é descobrir qual a jornada mensal dos servidores e demonstrar, por x + y, que nunca, em tempo algum, jamais será 240h ou 180h.

50. Baseando-nos no § 2º do art. 16 da Res.-TSE nº 20.683, e no § 1º do art. 3º da IN nº 02, supratranscritos, podemos desvendar, a título de exemplo, a carga mensal do servidor médico. Ora, se está sujeito a 20h (vinte horas) semanais, seu divisor, no máximo, seria 100, isso se existisse no calendário anual algum mês com 05 (cinco) semanas completas, eis a equação: 20 horas X 5 semanas = 100h.

51. Mas isso jamais ocorreria. Um mês tem nem máximo 31 (trinta e um) e o mínimo de 28 (vinte e oito) dias. Vejamos as quatro hipóteses possíveis de meses no ano, segundo o calendário gregoriano:

Meses com 31 dias (janeiro, março, maio, julho, agosto, outubro e dezembro):

Meses com 30 dias (abril, junho, setembro e novembro):

Mês com 28 dias (fevereiro):

52. Temos, ainda e excepcionalmente a cada 04 (quatro) anos, 29 e nove dias do mês de fevereiro. Vejamos, por exemplo, o mês de fevereiro do corrente ano:

53. Dos exemplos citados, podemos concluir que os dias trabalhados no mês nunca superam 22 (vinte e dois) dias, isso porque só excluímos os dias de sábado e domingo, sem contar com os feriados, que não são poucos. Mas tal demonstração, apenas ilustrativa, deixa claro que, se a carga diária for fixada no máximo possível, 08h (oito horas), a jornada mensal efetivamente prestada nunca superará 186h (cento e oitenta e seis horas), que é o resultado da multiplicação de 08h por 22 dias (8X22=186).

54. Com o mesmo raciocínio, se empregado no mês de fevereiro em ano que não seja bissexto, chegaríamos a 160h (cento e sessenta horas), ou seja, 8h multiplicadas apor 20 dias (8X20=160). Cabe reiterar que não levamos em consideração dos dias feriados, como sói ocorrer no período de carnaval, quase sempre nesse mês, reduzindo-o para tão-somente 18 (dezoito) dias úteis, o que implicaria a jornada mensal de 144h (cento e quarenta e quatro horas).

55. Não bastasse essa constatação, cumpre-nos trazer à colação mais um exemplo que, pela precisão matemática, não pode dar ensejo a qualquer dúvida, vejamos:

56. É certo que, segundo o vigente calendário gregoriano, o ano não tem nem mais nem menos que 52 (cinqüenta e duas) semanas, e que a jornada semanal do servidor público não pode ser superior a 40h (quarenta horas). Então, a jornada anual desse servidor, inapelavelmente será o resultado da multiplicação desses números, ou seja, 52 X 40=2080 (duas mil e oitenta horas). Se esse servidor percebe a remuneração mensal de R$1.000,00 (um mil reais), a sua remuneração anual será equivalente à multiplicação desse valor pelo número de meses do ano – 12 X R$1.000,00= R$12.000,00 (doze mil reais). Assim, esse servidor trabalha 2.080h para receber R$12.000,00. Dessa forma, a hora desse servidor é igual a R$12.000 divididos por 2.080 Þ R$12.000 / 2.080 @ R$5,76 (cinco reais e setenta e seis centavos).

57. Se fôssemos aplicar o divisor 240, a hora desse mesmo servidor seria vertiginosamente reduzida: R$1.000,00 / 240 @ R$4,16 (quatro reais e dezesseis centavos); porém, aplicando ao caso o divisor que se reputa lícito, teríamos: R$1.000,00 / 171,42 @ R$5,83 (cinco reais e oitenta e três centavos). Impende consignar que esse deveria ser exatamente igual ao valor da hora calculada com base na carga anual (R$5,76), mas, em face de existência de dízima que, no mês, quase passa despercebida, mas se avoluma nos 12 meses do ano, gera-se essa pequena diferença de aproximadamente R$0,07 (sete centavos), o que demonstra, com a precisão matemática necessária, a perfeição do divisor 171,42 (cento e setenta e um vírgula quarenta e dois) para aqueles servidores que têm de cumprir 40h semanais.

58.Não é difícil perceber que, quanto menor a carga horária semanal, menor o DIVISOR! e, por conseqüência, maior o valor da hora de trabalho, pois, quanto menor o divisor maior o quociente.

59. A união de princípios da Ciência Jurídica à Matemática é imprescindível; é que esta no conduz à necessidade premente de, ao trabalharmos com unidades de medida diferentes, envidarmos esforços no afã de reduzirmos ambas a uma única. Exemplificamos: como somar 2 quilômetros a 200 metros? É simples – transformamos os 2 KM em metros e está feita a operação: 2km = 2000 m Þ 2000m + 200m = 2.200m ou 2.2KM.

60.Assim, como a SEMANA, para fins de jornada de trabalho, é constituída de 7 (sete) dias e, também, de 40h (quarenta horas), temos que 7dias = 40horas; logo, 40 horas divididas por 7 dias, ou seja, 40/7, representam a quantidade média de horas trabalhadas por dia, o que, multiplicado por 30 dias, resultará no divisor IDEAL, que equivale a quantidade de horas trabalhadas no mês e que redunda na remuneração mensal.

61.Demonstrado, às escâncaras, o evidente o equívoco, dispensam-se maiores argumentações.

62. Apenas para realçar, cabe citar mais um exemplo, apoiado no uso da silogística categórica, que, data maxima venia, parecer cremar e enterrar a questão.

63.O exemplo acima retrata exatidão matemática que não se amolda à necessidade da Administração, pois a quantidade de dias varia a cada mês, posto que uns têm 31, outros, 30 (trinta) e outros até mesmo 28 (vinte e oito) dias; entretanto, serve apenas para mostrar a lógica do raciocínio aqui empregado.

64. A Administração precisa de um número fixo, o qual entendeu o e. TSE ser "240", ou "180", conforme a carga semanal seja de 40h ou 30h, cuja incorreção ficou palmarmente demonstrada. É de se reiterar que o exemplo lógico ut supra aponta para o valor máximo de horas trabalhadas num mês em caráter ordinário, nunca, jamais, em tempo algum poderia prevalecer o DIVISOR que se reputa nefando e abominável (240).

65.Ora, sendo a remuneração do servidor público federal uma justa retribuição pelo serviço prestado mês a mês, o mês considerado como o decorrer de 30 (trinta) dias, é de se concluir que o divisor ideal é encontrado utilizando-se a seguinte equação: 40 / 7 x 30 @ 171,42, onde 40 = total de horas semanais; 07 = dias remunerados por semana e 30 = número de dias do mês.

66. Já os servidores que têm carga horária semanal fixada em 30h (trinta horas), e.g., os Telefonistas e Odontólogos, DIVISOR seria fruto da observação do seguinte cálculo, no qual se aplica a mesma equação acima: 30 / 7 x 30 @ 128,57.

67. Há, ainda, aqueles cuja carga horária semanal é de 20h (vinte horas), os Médicos, cujo cálculo deveria observar esta equação: 20 / 7 x 30 @ 85,71.

68.Isso, sim, seria o reconhecimento e materialização de princípios jurídicos, máxime os da efetividade e da supremacia da Constituição da República Federativa do Brasil.

Notas

01. Hora Extra;

02. Remuneração Bruta;

03. DJ de 12.04.2002.

04. Recurso Extraordinário nº 325-550-9 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ de 05.04.2002