4 AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Em capítulo dedicado às restrições aos direitos fundamentais, Alexy inicia sua explanação apontando que a restrição a um direito fundamental é uma ideia facilmente apreensível, “quase trivial”.[42] Essa facilidade de compreensão talvez decorra do fato de que “há muito já se ultrapassou, no sistema da ciência do direito, a fase dos denominados ‘direitos absolutos’.”[43] A grande questão que diz respeito a tais restrições está na delimitação de seu conteúdo e extensão.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que, para os escopos deste trabalho não se fará uma distinção entre as diferentes terminologias adotadas para se referir à intervenção do Poder Público nos direitos fundamentais, sendo a tipologia mais comum a que distingue restrição de regulamentação. Isso porque, como observa Jorge Reis Novais, por mais que seja possível estabelecer conceitos autônomos para regulamentação e restrição, naquela “está também presente, ainda que mediatamente orientada àquele fim, uma intenção restritiva, pelo que não é fácil determinar se − ou a partir de que intensidade − a realização dessa intenção produz efeitos e se constitui em intervenções restritivas”.[44]
Para fins conceituais, pode-se, portanto, adotar a definição de Novais, para quem, em termos genéricos, a restrição pode ser conceituada como qualquer ação ou omissão do poder público que afete o direito fundamental de modo desvantajoso. Aí se incluem tanto os atos que dificultam o acesso pleno ao bem jurídico tutelado quanto aqueles que enfraquecem os deveres e obrigações do Estado que se destinam à garantia do direito fundamental.[45]
Segundo Ingo Sarlet, é certo que “todo direito fundamental possui um âmbito de proteção (um campo de incidência normativa ou suporte fático, como preferem outros) e todo direito fundamental, ao menos em princípio, está sujeito a intervenções neste âmbito de proteção.”[46] O entendimento de como essas restrições se relacionam com os direitos restringidos pode ser direcionado por duas teorias distintas: a teoria interna e a teoria externa.
4.1 Teoria interna
Dentro da perspectiva da teoria interna, os limites ao exercício de um direito são intrínsecos ao próprio direito, daí a designação terminológica que lhe foi atribuída. Assim, o direito e sua restrição não são duas coisas distintas[47], mas elementos imbricados de uma coisa só, de modo que “a definição do conteúdo e da extensão de cada direito não depende de fatores externos”[48].
Esses limites, tais como concebidos pela teoria interna, são chamados de limites imanentes. Tomando-se por empréstimo expressões típicas dos Direito Civil, pode-se dizer que o exercício do direito dentro de tais limites é um exercício regular do direito, ao passo que, ultrapassado o território dos limites imanentes, configura-se o abuso de direito.
Dentro dessa lógica, todos os limites ao exercício de um direito fundamental são limites imanentes, de modo que qualquer restrição ao seu conteúdo, operada pelo Poder Público, tem efeito meramente declaratório e não constitutivo.
Desse modo, segundo Virgílio Afonso da Silva, se se adota a perspectiva da teoria interna, os direitos terão sempre a conformação de regras. Isto porque, uma vez supostamente estabelecidos internamente os precisos contornos do exercício do direito, a norma que o estabelece incide no modo tudo ou nada.[49] Não há, assim, espaço para o sopesamento.[50]
Como bem observa Zanon Junior,
A teoria também apenas aparentemente esvazia a necessidade de ponderação entre direitos constitucionais em oposição. Isto porque, em verdade, o que ocorre é simplesmente um deslocamento do sopesamento, outrora situado no debate sobre um direito e a sua restrição, para o âmbito interno da norma, no nível da definição dos exatos limites dos direitos fundamentais. E tal deslocamento é desaconselhável, porque implica anacronismo e conservadorismo alheios à plasticidade das relações sociais e econômicas, ao tornar imprescindível a fixação de um específico limite para o direito que, posteriormente, pode apresentar-se severamente restritivo de uma prerrogativa humana, bastando que o caso concreto tenha circunstâncias diferentes.[51]
Endossando entendimento semelhante, Virgílio Afonso enfatiza a dificuldade de se definir o que está e o que não está protegido dentro de cada norma de direito fundamental à luz da teoria interna[52], semelhantemente ao que ocorre com a teoria do suporte fático restrito dos direitos fundamentais.[53]
Considerando-se a linha de intelecção da teoria interna, “fatores de origem externa, como é o caso de restrições decorrentes da colisão entre princípios, são sempre excluídos”[54], inviabilizando a coexistência de limites imanentes com a exigência de sopesamento.
Para além da impossibilidade, Virgílio Afonso conclui que, no âmbito da teoria interna, não há sequer a necessidade do sopesamento, visto que as colisões deixam de existir.[55] Alexy consegue demonstrar essa conclusão em uma hipótese simples: se existe um direito que garante (definitivamente) que determinado comportamento seja facultativo, qualquer norma que venha a impor a obrigatoriedade ou a proibição deste mesmo comportamento não estará restringindo o direito, mas violando-o.[56] Não há, pois, espaço para a ponderação.
4.2 Teoria externa
A teoria externa compreende o direito e suas restrições como objetos distintos: existe o direito e existem as restrições. As restrições não afetam o conteúdo do direito, mas apenas o seu exercício. Isso ocorre porque o direito em si é, prima facie, um direito ilimitado que, a depender das particularidades do caso concreto, será limitado pelas restrições que, repita-se, lhe são extrínsecas.[57]
A relação entre direito e restrição nasce a partir da necessidade de equacionar a proteção a diferentes bens jurídicos[58]. Como observa Alexy, “restringíveis são os bens protegidos por direitos fundamentais (liberdades/situações/posições de direito ordinário) e as posições prima facie garantidas por princípios de direitos fundamentais.”[59] Por outro lado, as restrições são também normas jurídicas e, para que elas tenham o condão de limitar o exercício de um direito fundamental, precisam guardar compatibilidade com a Constituição.[60]
Segundo Sarlet, na medida em que se baseia na distinção de regras e princípios proposta por Alexy, “a teoria externa acaba sendo mais apta a propiciar a reconstrução argumentativa das colisões de direitos fundamentais”.[61]
Mas, sendo as restrições normas, tem-se que as restrições a direitos fundamentais, desde que constitucionais, poderão ocorrer tanto através de normas com natureza de regras quanto através de normas com natureza de princípio. Como informa Virgílio Afonso, usualmente, as restrições se operam por meio de regras de hierarquia infraconstitucional. Assim, por exemplo, a regra proíbe alguma conduta que prima facie é permitida pelo direito fundamental[62], como acontece, por exemplo, na situação já referida de restrições ao direito de propriedade estabelecidas pelo plano diretor do município.
Nessas hipóteses, o autor chama a atenção para o fato de que a colisão apenas aparentemente se dá entre a regra (ex: limitação do direito de construir) e o princípio (ex: direito de propriedade), posto que a própria regra já é resultado de uma atividade de sopesamento entre princípios (no exemplo trazido, colidem o direito de propriedade e a supremacia do interesse público).
As restrições a direitos fundamentais poderão também ocorrer através da colisão direta entre princípios. Segundo Alexy,
Um princípio é uma restrição a um direito fundamental se há casos em que ele é uma razão para que, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surja uma não-liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo.[63]
No caso de conflito direto entre princípios, a restrição será realizada por meio da atividade judicante. A decisão judicial que estabelecer a precedência de um princípio sobre outro restringindo o direito terá a estrutura de regra.[64]
Situação clássica de conflito direto entre dois princípios, é a que diz respeito à zona nebulosa que se situa entre a liberdade de expressão e comunicação e a proteção à honra, à intimidade e à vida privada dos indivíduos. Na casuística pátria, pode-se tomar como exemplo − entre tantos − a ação promovida pela atriz de televisão Carolina Dieckmann contra a emissora Rede TV por matérias veiculadas no programa "Pânico na TV". No caso, a atriz alegou que teve sua vida privada violada ao ser diuturnamente importunada em seus afazeres diários pelos humoristas integrantes do programa. Segundo a atriz, a situação se tornou insustentável quando os humoristas posicionaram um guindaste em frente ao condomínio onde ela mora e tentaram filmar o seu apartamento. Na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que confirmou a sentença de primeiro grau, restou consignado que o direito à intimidade da atriz prevalece sobre a liberdade de expressão, mesmo porque a sua imagem sofreu “exposição desnecessária, sem intuito jornalístico ou de informação, mas simplesmente humorístico-jocoso”.[65]
Verifica-se, pois, que do sopesamento realizado no caso concreto acima narrado, restou consignado que o direito fundamental à liberdade de expressão se torna um não-direito em face das limitações trazidas pelo direito fundamental à honra e à intimidade.
4.3 Tipos de restrições
Como visto acima, com base na teoria externa, as restrições aos direitos fundamentais são elementos extrínsecos ao direito restringível e são, elas mesmas, normas, que podem assumir a natureza de regras ou princípios. Mas, para além de tipificar as normas restritivas em regras ou princípios, é possível classificá-las de acordo com a sua fundamentação constitucional. De acordo com Canotilho, essas restrições podem ser divididas em: restrições diretamente constitucionais, restrições indiretamente constitucionais (reserva de lei restritiva) e restrições não expressamente autorizadas pela Constituição.[66]
4.3.1 Restrições diretamente constitucionais
Segundo Canotilho, a restrição a um direito fundamental é diretamente constitucional quando “é a lei constitucional que, de forma expressa, procede a um primeiro recorte restritivo do conteúdo juridicamente garantido de um direito fundamental.”[67]
Essas restrições são facilmente identificáveis quando posicionadas em cláusula de exceção contida no próprio dispositivo que assegura o direito, como ocorre no inciso XI do art. 5° (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial) ou no inciso XXXIII do art. 7° (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos).
Cumpre ressaltar, entretanto, que as restrições diretamente constitucionais podem estar dispostas em qualquer parte do texto constitucional. Ingo Sarlet exemplifica:
A título de exemplo, cita-se [...] o direito fundamental à inviolabilidade de correspondência (art. 5°, XII, CF), visto que, apesar previsto como não sujeito a restrição no dispositivo referido, a inviolabilidade em princípio assegurada poderá ser temporária e excepcionalmente condicionada nas hipóteses de estado de defesa e de estado de sítio (art. 136, § 1°, I, b; art. 139, III), expressamente previstas na Constituição.[68]
Ainda no que tange às restrições diretamente constitucionais, Alexy faz importante observação: as restrições, quando posicionadas em cláusula de exceção contida no próprio dispositivo que assegura o direito, podem levar à compreensão de que se trata não de uma restrição ao direito fundamental, mas de que existam limites no interior dos direitos fundamentais ou limites imanentes. Essa compreensão é possível desde que se concorde com a teoria interna. Nesse caso, as restrições diretamente constitucionais não seriam restrições, mas “apenas descrições daquilo que é protegido. Isso teria como consequência a inexistência de restrições diretamente constitucionais. [...] Contudo, uma tal interpretação não é obrigatória por razões conceituais e nem são desejáveis suas consequências.” [69]
4.3.2 Restrições indiretamente constitucionais (cláusulas de reserva explícitas)
As restrições indiretamente constitucionais são aquelas decorrentes de norma infraconstitucional, mas previstas pela Constituição. Conforme lembra Ingo Sarlet, a previsão constitucional da possibilidade de restrição de um direito fundamental pode ocorrer tanto de forma mais abrangente, quanto de forma mais específica.[70] Em outras palavras, o constituinte pode atribuir ao legislador infraconstitucional uma competência de restrição mais ampla ou uma competência de restrição mais limitada, atendendo a pressupostos ou objetivos específicos[71].
Assim, quando enuncia no inciso XV do art. 5° que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, a Constituição confere ao legislador uma competência de restrição da liberdade de entrada, saída e permanência, sem indicar finalidades específicas ou requisitos para essa restrição, ou seja, sem limitar seu conteúdo.
Por outro lado, a transmissibilidade dos direitos autorais por herança, prevista no inciso XXVII do art.5°, poderá ser restringida pelo legislador infraconstitucional unicamente através do critério temporal[72]. Trata-se, portanto, de uma competência restritiva limitada.[73]
4.3.3 Restrições não expressamente autorizadas pela Constituição
As restrições não expressamente autorizadas pela Constituição ou restrições implicitamente autorizadas pela Constituição são aquelas que, não decorrendo imediatamente do texto constitucional e nem de reserva de lei, são extraídas da pré-compreensão de que não existem direitos absolutos ou ilimitados. Os limites ao seu exercício decorrem da própria ordem jurídico-constitucional.[74]
Conforme observa Manoel Jorge e Silva Neto, admitir a possibilidade de inexistência de limites a um direito fundamental conduz à incoerente conclusão de que um direito fundamental pode ter prevalência absoluta sobre outro direito também fundamental.[75]
No mesmo sentido, Gilmar Mendes pondera que a existência de restrições não expressamente autorizadas pela Constituição é “decorrência lógica da própria necessidade de convivência prática das diversas posições constitucionais.”[76] Mas, como aduz o autor, para além da cláusula geral de reserva contida no inciso II do art. 5°, por cautela, qualquer ação restritiva sem reserva legal expressa deve ser fundamentada também em norma constitucional, a fim de se evitar abusos.[77]
4.4 Os limites dos limites
Uma vez apreendida a possibilidade de limitação ou restrição dos direitos fundamentais, cumpre perquirir se existem limites a essa atividade restritiva.
Preliminarmente, é preciso esclarecer que este questionamento só tem cabimento ao se partir da teoria externa das restrições aos direitos fundamentais, uma vez que, sob a perspectiva da teoria interna, não existem restrições aos direitos fundamentais, mas limites que lhe são imanentes e que estabelecem as fronteiras do âmbito de proteção. Como refere Novais, na teoria interna, essa delimitação é “inerente ao próprio processo de jusfundamentalização dos respectivos conteúdos”.[78]
Segundo Canotilho, a análise dos limites dos limites é a “3.ª instância do procedimento da restrição de direitos.”[79] Para o autor português, a lei restritiva deve preencher requisitos formais e materiais que asseguram a conformidade da restrição com o texto constitucional. Tais requisitos decorrem de algumas indagações, dentre as quais destacam-se aquelas acerca da constitucionalidade formal da lei restritiva, bem como da observância da proteção ao núcleo essencial do direito fundamental e do postulado da proporcionalidade.
A verificação do aspecto formal, como aponta Ingo Sarlet, decorre da posição da Constituição na topografia do ordenamento jurídico, pois “suas normas, na qualidade de decisões do poder constituinte, representam atos de autovinculação fundamental-democrática que encabeçam a hierarquia normativa imanente ao sistema”[80]
Para os fins deste trabalho, interessa examinar mais detidamente as duas últimas indagações.
4.4.1 Núcleo essencial do direito fundamental
Como observa Virgílio Afonso da Silva, a delimitação do que seja o conteúdo essencial de um direito fundamental não pode ser “um topos argumentativo que apele para a simples intuição do aplicador do direito.”[81] Essa definição, segundo o autor, deve se basear na relação entre diversas variáveis, não havendo espaço para teorias absolutas.
Entretanto, essa compreensão não é uníssona na doutrina. Gilmar Mendes, apresentando os dois modelos dogmáticos que orientam a proteção do núcleo essencial, informa que para os adeptos da teoria denominada absoluta, existe “um espaço insuscetível de regulação”[82], independentemente das circunstâncias do caso concreto. Para essa corrente, o conteúdo essencial do direito fundamental é considerado abstratamente e constitui um núcleo duro, inflexível e invariável. Por outro lado, para aqueles que se apoiam na teoria relativa, o núcleo essencial do direito fundamental é aferido concretamente, após a ponderação entre meios e fins, orientada pela proporcionalidade.
A Constituição brasileira não estabelece qualquer parâmetro acerca do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Todavia, como aduz Mendes, “a ideia de um núcleo essencial decorre do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte.” [83]
Entretanto, para Claudia Perotto Biagi, ambas as teorias apresentam fragilidades: a relativa, primeiro pela ausência de autonomia conceitual e, segundo, porque pode dar azo a uma extrema flexibilidade dos direitos fundamentais; a absoluta, porque apresenta uma divisão do conteúdo dos direitos fundamentais “artificial e tecnicamente insustentável.”[84]
Sem se filiar inteiramente a nenhuma das duas teorias, Ana Paula de Barcellos propõe a adoção de standards, construídos através do precedente judicial.[85] Neste modelo proposto, haveria uma aplicação inicial da teoria relativa, com a identificação dos enunciados normativos em tensão e aspectos fáticos relevantes e, a partir disso, a construção de uma decisão que tenha caráter de generalidade e que forme um núcleo consistente dos direitos fundamentais. Desse modo, a proteção do núcleo dos direitos fundamentais vai sendo forjada em abstrato, mas a partir de casos julgados.
4.4.2 Proporcionalidade
A proporcionalidade tem papel relevante na temática das restrições aos direitos fundamentais, pois, como aponta Virgílio Afonso da Silva, a submissão da restrição ao crivo da proporcionalidade permite diferenciar a restrição a um direito da sua violação.[86] Ainda segundo o autor, a proporcionalidade guarda íntima relação com o conteúdo essencial do direito fundamental, pois, perfilhando-se à teoria relativa, ele entende que “restrições a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial dos direitos restringidos.”[87]
Gilmar Mendes observa que, da forma como veio se desenvolvendo na jurisprudência brasileira, a proporcionalidade se configura como “postulado constitucional autônomo que teria a sua sede material na disposição constitucional sobre o devido processo legal”, em sua dimensão substantiva.[88] Assevera, ainda, o autor que o postulado é balizador do poder de conformação que compete ao legislador, em face de sua diretriz que proíbe o excesso.[89]
Em sentido semelhante, Humberto Ávila afirma que a proporcionalidade é um “postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim”[90]. Assim, a aplicação do postulado às restrições de direitos fundamentais, induz ao questionamento acerca da adequação, necessidade e proporcionalidade (em sentido estrito) da medida restritiva em relação ao resultado que, com ela, se deseja atingir. Trata-se, como afirma Ávila, de ponderação inafastável entre o grau de restrição e o grau de promoção da finalidade.[91]