5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos fundamentais, conforme visto, não podem ser aprioristicamente classificados como regras ou princípios. Seguindo a teoria proposta por Alexy, essa classificação é feita de forma individualizada, conforme o modo de aplicação da norma: se no modelo tudo ou nada ou se resultado de uma atividade de ponderação.
Essa distinção é basilar para a teoria dos direitos fundamentais e para a definição do seu âmbito de proteção. Isso porque não é a fundamentalidade da norma que implicará no recorte definitivo de sua proteção, mas a sua estrutura. Em se tratando de normas principiológicas, essa esfera de proteção somente será determinada em concreto, após a atividade de sopesamento dos direitos em colisão.
Adotando-se a teoria do suporte fático amplo, tem-se que, em princípio, a proteção ao direito fundamental em xeque será sempre a máxima possível, mas essa possibilidade é aferida casuisticamente, a partir dos bens jurídicos em conflito.
Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais com estrutura de princípios podem ter aplicabilidade em maior ou menor grau, conforme as peculiaridades do caso concreto, podendo ser restringidos pelo conflito com outras normas de direito fundamental ou, ainda, por disposição de outras normas, mesmo infraconstitucionais, que têm sua matriz em direitos também fundamentais.
Como observa Virgílio Afonso da Silva, a teoria dos princípios tem consequências teóricas e práticas como a adoção do postulado da proporcionalidade e de uma concepção relativa do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.[92] A compreensão de que todos os direitos fundamentais são restringíveis e que essas restrições são algo externo, que não fazem parte da estrutura do direito, revela, em verdade, um fortalecimento desses direitos.
Sendo as restrições não inerentes ao direito, elas só se justificam na medida em que têm o escopo de tutelar outro direito que − apesar de figurar no mesmo patamar hierárquico no ordenamento jurídico −, goza de precedência em relação ao primeiro, em razão das peculiaridades do caso concreto. Essas restrições trazem consigo, portanto, a imposição de um ônus argumentativo ao legislador e ao julgador para demonstrar trata-se de legítima restrição e não injusta violação a direito fundamental.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Adota-se aqui a concepção de Ingo Sarlet, segundo a qual “Titular do direito, notadamente na perspectiva da dimensão subjetiva dos direitos e garantias fundamentais, é quem figura como sujeito ativo da relação jurídico-subjetiva, ao passo que destinatário é a pessoa (física, jurídica ou mesmo ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteção ou promoção do seu direito.” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.188.
[2] COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.
[3] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p.18.
[4] A expressão “direitos fundamentais” é utilizada para qualificar o rol de direitos e garantias previstos no Título II do texto constitucional, que abrange os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o regramento dos partidos políticos (Capítulo V). Já a expressão “direitos humanos” aparece de modo esparso, nos arts. 4°, II; 5°, §3°; 109, V e §5° e 134, denotando sentido mais abrangente. Observe-se, por exemplo, o que diz o § 5° do art. 109: “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.”
[5] Op. Cit., p.18.
[6] Op. Cit., p. 31-32.
[7] CAENEGEM, R. C. van. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. pp. 162-163
[8] ALEXY, Robert. Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democratico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p.34.
[9] Op. Cit., p.46.
[10] “Para tener um concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar afirmado que em el Estado burgués de Derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que otorgue com arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él [...]”. SCHMITT, Carl. Teoría de La Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p.169.
[11] Ibid., p.170.
[12] Ibid., p.174.
[13] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 673.
[14] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 522.
[15] Ibid., p. 524-525.
[16] Op. Cit. p. 316.
[17] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Fededal de 1988. 9. ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 115.
[18] Ibid. p. 124. É preciso observar, porém, que o próprio autor reconhece, em outra obra, que na Constituição brasileira os direitos fundamentais “não radicam, em sua totalidade, ao menos não de forma direta, no princípio da dignidade da pessoa humana, havendo que reconhecer, neste sentido, no mínimo relevantes distinções quanto ao grau desta vinculação”. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 57
[19] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 140.
[20] Expressão utilizada por Virgílio Afonso da Silva.
[21] Teoria dos Direitos Fundamentais, p.454.
[22] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 193.
[23] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p.39.
[24] Ibid. p.43.
[25] Ibid. p.47.
[26] Ibid. p.51.
[27] Ibid. p.59.
[28] Ibid. p.67.
[29] Demais disso, ele faz uma classificação tripartite, diferenciando as normas entre regras, princípios e postulados, tratando destes últimos em apartado. Em sentido semelhante, Saulo Casali Bahia escreve que: “Os princípios são normas que traduzem um valor que deve ser perseguido e afirmado, embora não se defina em que situação concreta a realização do valor se imponha. [...] Princípios são, assim, imediatamente finalísticos e apenas mediatamente prescritivos de condutas determinadas.” E prossegue: “As regras também consubstanciam um valor socialmente desejado, mas aqui a conduta comissiva ou omissiva é predeterminada. O fim é mediatamente atingido ou alcançado pela previsão explícita da conduta.” A Igualdade como Direito Fundamental. In: CRUZ, Ariele Chagas; SARMENTO, George; SEIXAS, Taysa Matos (org.). Direitos Humanos Fundamentais: estudos sobre o art.5° da Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 2014.
[30] ÁVILA, Humberto. Op. Cit.,. p.78-79.
[31] Ibid. p.69.
[32] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit. p. 63.
[33] Ibid. p. 46
[34] “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e faticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização.” ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.90.
[35] “[...] em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, ‘em primeira linha’ (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm ‘fixações normativas’ definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questão de validade (se elas não são corretas devem ser alteradas).”. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003 p. 1161-1162.
[36] SOUSA, Felipe Oliveira de. O raciocínio jurídico entre princípios e regras. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 48, n.192, p.95-109, out/dez. 2011. p.102.
[37] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.85.
[38] Ibid. p.102.
[39] Ibid. p.141.
[40] Op. Cit. p.449.
[41] Segundo o autor, na “problemática de mediações jurídicas vêm entroncar delicadas questões de metódica e metodologia jurídica que vão desde problemas de interpretação e concretização de textos normativos até a ponderação de direitos em situações de conflito.” Ibid. p. 450.
[42] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.276.
[43] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional., p.674. Prossegue o autor: “Mesmo que dado direito fundamental esteja previsto sem qualquer contenção firmada pelo legislador constituinte originário, isso não deve engendrar conclusão de que poderá ser exercido sem peias ou limites, principalmente porque a ideia poderia reconduzir à prevalência absoluta de um direito fundamental em face de outro, também protegido pela Constituição, redundando, assim, em ofensa aos princípios da unidade e da concordância prática.”
[44] NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p.177.
[45] Idem, p.157.
[46] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.362.
[47] Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., p.128.
[48] Ibid. p.129.
[49] Isso não significa, porém, que a construção da teoria interna implique a admissão da existência de direitos fundamentais absolutos, pois os limites de tais direitos são definidos, implícita ou explicitamente, pela Constituição. Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., p.131.
[50] Loc. Cit.
[51] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Sobre a possibilidade de Limitações infraconstitucionais aos direitos fundamentais independente de autorização constitucional expressa. RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, v.2, n.21, jan/jun. 2012, p.6-7.
[52] Op. Cit. p.133.
[53] Segundo Virgílio Afonso, “A característica principal das teorias que pressupõem um suporte fático restrito para as normas de direito fundamental é a não-garantia a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no âmbito de proteção dessas normas.” Op. Cit., p. 79-80. Vale destacar, entretanto, que, segundo o autor, a relação entre a teoria do suporte fático restrito e a teoria interna não é uma vinculação necessária e nem mesmo frequente (p.158).
[54] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p.364.
[55] Op. Cit., p.165.
[56] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.279.
[57] Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., p.138 e SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p.364.
[58] Segundo Ingo Sarlet, a teoria externa “não afasta a possibilidade de direitos sem restrições, visto não haver uma relação necessária entre o conceito de direito e o de restrição.” A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 364.
[59] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.281.
[60] ALEXY, Robert. Loc. Cit.
[61] A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 364.
[62] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., p.141.
[63] Teoria dos Direitos Fundamentais, p.284-285.
[64] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., p.143.
[65] TJRJ, Apelação Cível nº 2007.001.15019 e 2007.001.15027 (julgamento em conjunto).
[66] Op. Cit.,p.450.
[67] Loc.Cit.
[68] A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p.366.
[69] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.287.
[70] Op. Cit., p. 367.
[71] Alexy refere-se a essas competências de restrição (restrições indiretas) como reservas legais simples e reservas legais qualificadas. Entretanto, pela possibilidade de confusão com a terminologia utilizada no direito constitucional brasileiro para diferenciar a exigência constitucional de lei complementar ou ordinária, referidas expressões não serão utilizadas neste trabalho.
[72] Dispõe o inciso XXVII: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;”
[73] Importante observar que o contraponto da competência de restrição limitada é uma competência restritiva ampla, porém, jamais ilimitada.
[74] Cf. Canotilho, op. cit., p.451, onde exemplifica: “o direito de manifestação está sujeito aos limites da ‘não-violência’ e aos limites resultantes da necessidade de proteção do conteúdo juridicamente garantido dos direitos dos outros, como, por exemplo, a liberdade de deslocação.”
[75] Op. Cit., p.674.
[76] Op. Cit., p.210.
[77] Idem, p.211.
[78] Op. Cit., p.355.
[79] Op. Cit., p. 451.
[80] Op. Cit., p. 368.
[81] Op. Cit., p. 184.
[82] Op. Cit., p. 213.
[83] Op. Cit., p.215.
[84] BIAGI, Cláudia Perotto. A Garantia do Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais na Jurisprudência Constitucional Brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 82-83.
[85] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 145 e seguintes.
[86] Op. Cit., p.181.
[87] Idem, p. 197.
[88] Op. Cit., p. 224.
[89] Idem, p. 225.
[90] Op. Cit., p.162.
[91] Idem, p.173.
[92] Op. Cit., p184-185.