RESUMO:Este artigo tem por objetivo estudar a tese de legítima defesa antecipada defendida por William Douglas, publicada na Revista dos Tribunais nº 715 em 1995, bem como o aprofundamento do assunto feito por Francisco da Chagas de Santana Junior e Francisco das Chagas Gadelha Junior, em artigo publicado na revista Direito e Liberdade no ano de 2006. Após o estudo da tese e suas peculiaridades em confronto com a legítima defesa clássica, o problema proposto visou investigar a possibilidade de aplicação da legítima defesa antecipada como causa supralegal de exclusão de ilicitude. Feito isso, foram demonstrados os argumentos favoráveis ou não à referida tese, bem como alguns casos práticos em que ela foi objeto de argumentação.
Palavras-chave: Exclusão de ilicitude. Legítima defesa. Legítima defesa antecipada.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem a intenção de analisar a possível viabilidade da aplicação de outra forma de legítima defesa, denominada “antecipada”, aos casos em que o requisito “iminência da agressão”, indispensável ao acatamento da legítima defesa clássica, encontra-se afastado. A partir da tese de “legítima defesa antecipada” publicada pela Revista dos Tribunais nº 715, pelo então Juiz Federal e Professor da Universidade Federal Fluminense, William Douglas, tal análise teve início.
Para tanto, alguns exemplos de casos reais levados ao tribunal foram demonstrados por William Douglas no decorrer de sua tese, além de outra situação prática publicada na revista “Prática Jurídica” nº 116 em novembro de 2011, tendo como autor, Francisco Dirceu Barros. Desses exemplos reais, surgiu a seguinte indagação: “O Estado, não conseguindo garantir o direito fundamental à vida de alguém que à ele recorre, poderá punir quem exerça tal direito com os meios e formas que dispuser?”.
Para solucionar tal problemática, conceitos e críticas, de renomados doutrinadores, nos propiciaram debates para que pudéssemos chegar ao nosso objetivo, qual seja: apresentar o conceito de legítima defesa antecipada e como poderá ser sua aplicação em situações como às apresentadas nos exemplos práticos.
Utilizou-se a teoria da responsabilidade do penalista alemão Claus Roxin, para suporte e argumentação.
Em seguida, apresentamos as causas de exclusão de ilicitude ou causas de justificação, pois seria nesta seara que a legítima defesa antecipada poderia incluir-se.
Adiante, foram apresentados os conceitos teóricos de legítima defesa e legítima defesa antecipada, bem como, seus requisitos, além de exemplos práticos de como esses fatos se enquadram na realidade.
Para completar, trouxemos a diferenciação entre legítima defesa e legítima defesa antecipada, de modo a situar o porquê de alguns fatos não estarem amparados pelo art.25 do Código Penal brasileiro. Para isso, necessário se fez, apresentar argumentos favoráveis e argumentos contrários ao instituto objeto deste trabalho, reconhecendo as preocupações dos autores citados quanto à decisão de aplicar ou não a tese proposta. De forma subsidiária, um desfecho favorável e outro desfavorável, em que a legítima defesa antecipada foi arguida pelas partes, também estão relacionados nesta pesquisa.
Por fim, houve a conclusão sobre viabilidade de aplicação da tese de legitima defesa antecipada, porém, com ressalvas quando se tratar de bens disponíveis de terceiros.
2 A TEORIA DA RESPONSABILIDADE DE CLAUS ROXIN PARA SUPORTE A TESE DE LEGÍTIMA DEFESA ANTECIPADA
A legítima defesa antecipada, fundamenta-se basicamente, no fato de o indivíduo antecipar-se a um ataque futuro e certo de seu agressor, o atacando antes, em oportunidade ímpar, por saber que não terá meios necessários para suportar tal ataque.
O que diferencia a legítima defesa clássica da legítima defesa antecipada proposta por Douglas, é a falta de preenchimento do requisito referente a agressão ser atual ou iminente, pois para o acatamento de sua tese, a agressão seria futura e certa.
A preocupação de Douglas (1995, p.429-430) na referida tese, se deve ao fato de que o réu, além de ser obrigado a defender-se (antecipando-se a agressão do agente) para salvaguardar sua vida, ainda teria que se submeter a um processo criminal, pelo fato de nosso ordenamento jurídico não contemplar como legítima defesa a reação que não foi atual ou iminente. Nestas situações, o cidadão seria vítima por duas vezes, uma por quase perder sua vida e outra por ser submetido a um processo criminal que poderia lhe trazer prejuízos irreparáveis.
Para dar suporte às alegações da referida tese como causa supralegal de exclusão da ilicitude, é importante conhecer a teoria da responsabilidade, proposta pelo penalista alemão Claus Roxin, substituindo culpabilidade por responsabilidade, para complementar o injusto na teoria do delito.
A teoria da responsabilidade, nas palavras de Moreira et al.(2008, p.16)
[...] consiste em acrescentar um novo conceito à culpabilidade, aproveitando a tradicional culpabilidade e inserindo a necessidade de prevenção especial e geral positiva, ou seja, apesar do sujeito ter praticado uma conduta típica e ilícita, não haveria a necessidade de ser responsabilizado, ficando este livre da sanção penal (por prevenção especial e prevenção geral), pois seu ato não o colocou a margem da sociedade. Desta forma, a própria sociedade repele a aplicação da punição. Por conseguinte, a necessidade de prevenção geral positiva é abortada, partindo da análise do caso específico, da verificação da falta de responsabilidade da inexistência de maus exemplos sob o prisma do funcionalismo.
Para Roxin[1] (1981, apud MOREIRA et al., 2008, p.14) não seria necessário aplicar uma sanção penal, quando o agente, apesar de ter praticado um ato ilícito, não precisar ser ressocializado, que é a função principal da pena. Além disso, quando a falta de punição não trouxer maus exemplos para a sociedade; considerando que o agente é socialmente integrado e só cometeu o ato ilícito devido a uma situação específica, também não seria necessária a aplicação da pena.
Diante de tais conceitos, qual seria a necessidade de aplicar uma sanção penal ao indivíduo que agiu em legítima defesa antecipada por não ter outros meios de se defender? Haveria necessidade de ressocializá-lo?
3 EXCLUSÃO DE ILICITUDE E CAUSAS SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE
Para a doutrina tradicional, crime é toda ação típica, antijurídica e culpável. Porém, em algumas situações previstas no ordenamento jurídico, apesar do fato ser ilícito, não será punível por estar amparado por causas excludentes de ilicitude. Segundo o art. 23 do Código Penal Brasileiro, “não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.”.(BRASIL, CP, 2011, p. 360 ).
Além do previsto no art. 23 do CP, existem ainda outros meios de se excluir a ilicitude. Para Bitencourt (2010, p. 358),
Apesar da omissão da legislação brasileira a respeito da possibilidade de se reconhecer a existência de causas supralegais de exclusão de antijuridicidade, a doutrina e a jurisprudência nacionais admitem sua viabilidade dogmática.
Neste sentido, Mezger[2] (1935, apud BITENCOURT, 2010, p. 358) ainda diz o seguinte:
[...] a existência de causas justificantes supralegais é uma decorrência natural do caráter fragmentário do Direito Penal, que jamais conseguiria catalogar todas as hipóteses em que determinadas condutas poderiam justificar-se perante a ordem jurídica, mesmo quando eventualmente venham a se adequar a algum tipo penal.
Bitencourt (2010, p. 359) completa que a própria natureza dinâmica das relações sociais e a necessidade de contextualização do Direito Positivo exigem o abandono de uma concepção puramente positivista das normas permissivas e as causas supralegais podem encontrar fundamento nos princípios gerais de direito, na analogia e nos costumes, pois, se o caso concreto exigir, a doutrina e a jurisprudência jurídico-penais brasileiras estão suficientemente maduras e atualizadas para analisá-lo e admitir eventuais causas supralegais.
Mesmo assim, existe o posicionamento minoritário da doutrina quanto a não aplicação das causas supralegais e será para tentar solucionar o problema quando da não aplicação destas causas, que é importante a tese de Douglas para absolvição do réu.
Outro ponto a salientar, que é de suma importância para o desenvolvimento do trabalho, diz respeito aos elementos objetivos e subjetivos das causas de justificação.
Para Bitencourt (2010, p. 359-360), os elementos puramente objetivos, para um setor doutrinário, “seriam indiferentes à relação anímica entre o agente e o fato justificado”, já para a doutrina majoritária, há a necessidade dos elementos objetivos e subjetivos “sendo necessário que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma excludente”, em outras palavras, é necessário que o agente queira atuar conforme o direito. Um exemplo disso, é que “só age em legítima defesa quem o faz com animus defendendi” (BITENCOURT, 2010, p. 360), e assim, mesmo que o agressor esteja prestes a sacar sua arma para matar um indivíduo e este revide imediatamente movido por vingança, não estará amparado pela legítima defesa porque não houve dolo de agir autorizadamente.
4 LEGÍTIMA DEFESA
4.1 Conceito e Considerações Gerais
O conceito de legítima defesa está definido no art. 25 do Código penal, sendo que, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”.(BRASIL, CP, 2011, p. 361 ).
Em breves, mas oportunas considerações gerais, Bittencourt (2010, p. 372-373) afirma que a legítima defesa é um dos institutos melhor elaborados através dos tempos, abreviando a realização da justiça penal e da sua sumária execução, e completa com o seguinte:
É o reconhecimento do Estado da sua natural impossibilidade de imediata solução de todas as violações da ordem jurídica, e objetivando não constranger a natureza humana a violentar-se postura de covarde resignação, permite, excepcionalmente, a reação imediata a uma agressão injusta, desde que atual ou iminente, que a dogmática jurídica denominou legítima defesa.
Sobre a legítima defesa, Jorge[3] (1986, apud BITENCOURT, 2010, p. 372), afirma que a mesma representa “uma verdade imanente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização”.
Outra informação está no fundamento da legítima defesa, sendo, de um lado a necessidade de defender o bem jurídico ante uma agressão injusta e do outro, o dever de defender o próprio ordenamento jurídico afetado ilegitimamente. No tocante a natureza jurídica, está pode se dar, segundo as teorias subjetivas, como causa de excludente de culpabilidade e segundo as teorias objetivas como excludente de antijuridicidade. (BITENCOURT, 2010, p. 373).
A seguir, trataremos do requisito subjetivo da legítima defesa que é o animus defendendi e dos requisitos objetivos, quais sejam, a agressão injusta, atual ou iminente, defesa de direito próprio ou de terceiros e utilização dos meios necessários de forma moderada.
4.2 Requisitos
4.2.1 Injusta agressão
Welsel[4] (1987, apud GRECO, 2012, p.336), afirma que “por agressão deve entender-se a ameaça de lesão de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos), proveniente de uma conduta humana”.
Greco (2012, p. 336) deixa claro que os bens lesados ou ameaçados devem ser provenientes de condutas humanas e reputadas injustas, sendo impossível alegar legítima defesa contra ataques de animais.
Outro ponto importante esclarecido pelo mencionado autor, diz respeito ao direito fundamental a liberdade, ou seja, “qualquer constrição ilegal a ela é passível de legítima defesa” (GRECO, 2012, p. 336). Porém há ressalvas, e uma delas é quando o indivíduo tenha contra ele, uma prisão preventiva decretada. Neste caso, no momento em que a autoridade policial, de posse do mandado, vai efetuar a prisão do indivíduo, e este, apesar de ter seu direito a liberdade restringido, não poderá atuar em legítima defesa e agredir o policial, pois a agressão à liberdade é justa. (GRECO, 2012, p. 336-337).
Uma distinção, trazida por Bitencourt (2010, p. 374), está na diferenciação entre agressão e provocação, sendo que a segunda é um estágio anterior à injusta agressão, considerando sua gravidade/intensidade para valoração.
Finalizando a distinção entre agressão e provocação, voltaremos aos ensinamentos de Greco (2012, p. 337), que leciona o seguinte:
[...] se considerarmos o fato como agressão injusta caberá a arguição da legítima defesa, não se podendo cogitar da prática de qualquer penal por aquele que se defende nessa condição; caso contrário, se o entendermos como uma simples provocação injusta, contra ele não poderá ser alegada a excludente em benefício do agente, e terá ele de responder penalmente pela conduta.
4.2.2 Agressão atual ou iminente
De forma simples e objetiva, Greco assevera que agressão atual é aquela que está acontecendo, já a agressão iminente é a que está prestes a acontecer. E ainda faz uma ponderação no que diz respeito à agressão iminente gerando a seguinte indagação: “Dissemos que a agressão iminente é aquela que está prestes a acontecer. Mas quando?” (GRECO, 2012, p.342).
Responderemos essa pergunta com o posicionamento de Bitencourt (2010, p. 374), no sentido de que a agressão atual ainda não foi concluída e à agressão iminente não é permitida nenhuma demora para a repulsa, pois não pode confundir-se com agressão futura.
No esclarecimento de Bettiol[5] (1977, apud BITENCOURT, 2010, p. 375) a legítima defesa “deve exteriorizar-se antes que a lesão ao bem tenha sido produzida”. Ou seja, “a ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança, que é penalmente reprimida.” (BITENCOURT, 2010, p. 375, grifo do autor).
Outras indagações quanto à iminência da agressão serão feitas durante os estudos da legítima defesa antecipada.
4.2.3 Defesa de direito próprio ou de terceiros
A legítima defesa pode ser exercida tanto para repelir injusta agressão de direito próprio ou de terceiro, mesmo que a outra pessoa não seja um amigo próximo ou um parente, esta é a lição de Greco (2012, p.344), que assevera ainda:
Segundo entendemos, o animus do agente é que deverá sobressair, a fim de que possamos saber se, efetivamente, agia com a finalidade de defender sua pessoa ou de auxiliar na defesa de terceiros. Desta forma, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa.
O elemento subjetivo da legítima defesa é importante, pois será através dele que poderá ser avaliada a verdadeira intenção do agente na solução de situações como as do exemplo a seguir, também retratado por Greco (2012, p.344)
[...] se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.
Como vimos no exemplo mencionado acima, o agente agiu com animus necandi (vontade de matar), enquanto deveria ter agido com animus defendendi (vontade de defender) para que fosse recepcionado com a excludente de ilicitude.
Considerações também devem ser feitas, quando se tratar de defesa de direito alheio referente à bem jurídico disponível, pois neste caso, tal defesa deve ser feita com a concordância do titular do direito, sendo que o mesmo poderá optar em oferecer (ou não) resistência. (BITENCOURT, 2010, p. 375).
4.2.4 Utilização moderada dos meios necessários
Iniciaremos este tópico com a definição de uso moderado dos meios necessários, qual seja, “na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta.[...] Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la”. (MIRABETE, 2004, p. 185).
Porém, se não houver outros meios, poderá ser utilizado o único meio disponível, ainda que este seja superior aos meios do agressor, sendo importante uma análise minuciosa da moderação ajustada ao caso concreto. (BITENCOURT, 2010, p. 376).
Apesar de não ser critério consolidado na doutrina, o meio necessário deve ser proporcional entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor, e neste sentido, é muito claro, o exemplo trazido por Greco (2012, p.340)
[...] Uma criança com 10 anos de idade, ao passar por uma residência localizada ao lado de sua escola, percebe que lá existe uma mangueira repleta de frutas. Não resistindo à tentação, invade a propriedade alheia com a intenção de subtrair algumas mangas, oportunidade em que o proprietário daquela residência e, consequentemente, da mangueira, a avista já retirando algumas frutas. Com o objetivo de defender seu patrimônio, o proprietário, que somente tinha a sua disposição, como meio de defesa, uma espingarda cartucheira, efetua um disparo em direção a aludida criança, causando-lhe a morte.
Analisando o exemplo apresentado, o patrimônio é um bem passível de ser defendido legitimamente, além do mais a agressão ao patrimônio era injusta e atual, bem como o agente utilizou o único meio à sua disposição, porém, a importante ressalva do autor, se faz no sentido de que o meio necessário foi totalmente desproporcional ao bem protegido (simples frutas). Para uma corrente de direito moderno, o meio moderado também deve caminhar junto com o princípio da proporcionalidade. (GRECO, 2012, p. 340).
Outros apontamentos são feitos por Bittencourt (2010, p. 375), ao ponto que a “legítima defesa esta diretamente relacionada com a intensidade e gravidade da agressão, periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponíveis”, contudo, isto não pode ser avaliado, milimétrica e perfeitamente de quem reage de improviso, emocionalmente abalado pelo conflito em que é vítima.
Finalizando este tópico, e voltando aos ensinamentos de Greco (2012, p. 341), “quando o agente tiver a sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo menos gravoso, sob pena de considerarmos como desnecessário o meio por ele utilizado.”, caso não o faça, poderá responder pelo seu excesso.
4.2.5 Elemento subjetivo
Apesar de não se encontrar de forma objetiva, previsto no art. 25 do Código Penal, há o entendimento que se faz necessário a presença do elemento subjetivo para caracterizar-se a legítima defesa, ou seja, “deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se.” (BITENCOURT, 2010, p. 376). Em outras palavras, para o mencionado autor, além do previsto no art. 25 do código penal, ainda é necessário o “animus defendendi”.
Para ajudar a elucidar nosso raciocínio, vejamos a seguinte situação:
Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandado de prisão expedido contra o autor do disparo. (MIRABETE, 2004, p.186)
Como vimos acima, o indivíduo, mesmo agindo em legítima defesa objetivamente, não estaria amparado pela excludente de ilicitude por agir com “animus necandi” (vontade de matar) e não “animus defendendi” (vontade de defender), assim, como afirma Bittencourt (2010, p. 377), matar alguém, mesmo que presentes os requisitos objetivos da legitima defesa, dependendo dos motivos e do elemento subjetivo, poderá se considerar homicídio doloso, homicídio culposo, excesso doloso ou excesso culposo, e não, legítima defesa.
Apesar de todo o entendimento demonstrado anteriormente, existem autores, adeptos da corrente causalista do direito, que rejeitam a necessidade do elemento subjetivo para configurar a legitima defesa, como é o caso de Hungria[6] (1958, apud GRECO, 2012, p.345) que direciona seu raciocínio no sentido de que a legitima defesa
[...] só pode existir objetivamente, isto é, quando ocorrerem, efetivamente, os seus pressupostos objetivos. Nada tem a ver este com a opinião ou crença do agredido ou agressor. Devem ser reconhecidos de um ponto de vista estritamente objetivo.
Então, no exemplo de Mirabete[7], o agente estaria amparado pela legitima defesa mesmo não atirando com o intuito de defender-se do suposto ladrão.
Terminando este tópico, e à luz da teoria finalista adotada pela maioria da doutrina atual, “[...] necessário se faz à caracterização da legitima defesa o chamado animus defendendi, traduzido no propósito, na finalidade de defender a si ou a terceira pessoa.”. (GRECO, 2012, p. 346).