5 LEGITIMA DEFESA ANTECIPADA
5.1 Conceito e Considerações Gerais
Para alcançarmos um conceito do que seria a legítima defesa antecipada recorreremos a seguinte explicação:
A definição de legítima defesa preventiva não é absolutamente diversa da legítima defesa clássica. Poder-se-ia dizer que legítima defesa antecipada seria a repulsão a uma agressão injusta, futura e certa (termos que cabem na expressão agressão iminente), a direito próprio ou alheio, usando proporcionalmente os meios necessários. (SANTANA JUNIOR; GADELHA JUNIOR, 2006, p.361-362).
Como visto acima, para os mencionados autores, a legítima defesa antecipada seria uma interpretação da legitima defesa clássica e esta somente deve ocorrer quando o estado não cumprir seu dever de tutelar o cidadão. Neste mesmo sentido, importantes são os ensinamentos de Roxin, nas palavras de Costa[8] (2005, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 362) lembrando que “em tais casos haverá que se pedir ajuda à autoridade, esquivar-se da agressão, suportar certos riscos e só proceder preventivamente em casos extremos e dentro do marco da proporcionalidade.”.
Prosseguindo, para Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358), a legitima defesa antecipada deverá ser utilizada para proteger em um primeiro momento, somente a vida, como critério de sobrevivência para o cidadão, pois tal proteção é o objeto principal do direito, assim, não tem nenhum sentido defender os direitos à liberdade, à igualdade dentre outros se o bem supremo (a vida) não for defendido.
Para Douglas (1995, p. 428), a legítima defesa antecipada se dará pela difícil tarefa de conciliar as normas legais e os fatos da vida real, pois “estes últimos são sempre mais dinâmicos e o drama da existência humana parece deleitar-se com a criação de situações onde as normas legais dificilmente se encaixam.”.
O raciocínio de Montesquieu[9] (2004, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 359), é que “nas leis, é preciso raciocinar da realidade para a realidade, e não da realidade para a abstração, ou da abstração para a realidade”, sendo assim, os aplicadores das normas jurídicas podem e devem, em algumas situações, buscar soluções razoáveis além do texto legal, em sentido mais amplo para adequar-se ao caso concreto.
Diante de tais considerações, serão apresentados a seguir, os requisitos da legitima defesa antecipada.
5.2 Requisitos
5.2.1 Requisitos gerais
A legítima defesa antecipada subdivide-se em requisitos gerais e requisitos específicos, sendo os gerais:
- agressão injusta;
- agressão iminente;
- defesa de direito próprio ou de terceiros;
- moderação no emprego dos meios necessários a repulsa;
- elemento subjetivo.
Tais requisitos gerais já foram analisados quando falado sobre a legítima defesa clássica, (uma ressalva quanto agressão atual, que neste caso não há, sendo que a agressão futura e certa se enquadraria na expressão iminente). Para tanto, falaremos agora dos requisitos específicos, que se entrelaçam com os gerais, e estando preenchidos conjuntamente, se dará a legitima defesa antecipada.
5.2.2 Requisitos específicos
5.2.2.1 Certeza da agressão (futura e certa)
Para que haja a possibilidade de acatamento da legitima defesa antecipada, a agressão deverá ser futura e certa, estando estes termos compreendidos na expressão “iminente”, como assinalam Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p.363).
Para Douglas (1995, p.429) a legitima defesa antecipada seria uma solução aos muitos casos em que a vitima é obrigada a reagir em uma situação de injusta agressão, e não está amparada pela justificante, legitima defesa, por não preencher o quesito “agressão atual ou iminente”, pois tal agressão seria futura e certa. Desde modo, ao réu, é ocasionado um enorme prejuízo, pois nem todos os juízes acatam a tese de inexigibilidade de conduta diversa, fazendo que réus percam tese absolutória preciosa. Seriam nesses casos que a legitima defesa antecipada se faria presente.
Completando seu raciocínio, assinala Douglas (1995, p. 429-430, grifo nosso);
Como requisito para a acatação da tese, e consequente absolvição, teremos sempre a demonstração do conjunto circunstancias que justifiquem a conduta do réu, por exemplo, quanto à certeza da agressão (futura e certa). Sempre terá que haver suficiente e robusta prova de que o agente seria atacado, que tinha motivos bastantes para proceder em legítima e antecipada defesa. Sendo alegação do réu, as circunstâncias referidas teriam que ser demonstradas e provadas pela defesa (art.156, CPP). Tudo ainda sujeito à livre convicção judicial (art.157, CPP) ou ao credito a ser dado pelos pares, no Júri, onde o princípio da convicção íntima revigora a admissão da tese.
Douglas (1995, p. 429) afirma que a certeza da agressão decorre de circunstâncias típicas a cada caso concreto e devem ser analisadas de acordo com a Teoria da Prova, para que se chegue ao termo inicial da ameaça (suficientemente idônea) e ao termo final, qual seja, o inicio da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito). Ainda assim, deve-se existir um prazo para que a agressão seja iminente (ao menos de forma psicológica) sendo necessário e único meio eficaz, agir antecipadamente em legitima defesa.
Esclarecendo ainda mais a questão da iminência da agressão, Douglas (1995, p. 429, grifo nosso) diz que:
Assim como o estado puerperal não é compreendido cronologicamente mas psicologicamente, a atualidade ou iminência da agressão não deve ser pesada friamente, ou contada apenas com um cronometro. É preciso, sempre, bom senso. Diga-se de passagem, a razoabilidade aqui demanda é o aspecto material de direito constitucionalmente assegurado, qual seja o due processo of law (art.5º, LIV, CF). Devemos, pois, interpretar a iminência da agressão não só com o auxilio de cronos mas também de logos. Se a agressão ainda não se iniciou mas se prenuncia com suficiente certeza, deve ser assegurado à pessoa o direito a autodefesa, que é metajurídico.
5.2.2.2 Ausência de proteção estatal
Iniciamos este tópico, com o raciocínio de Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 363), relembrando que com o transcorrer dos tempos o Estrado adquiriu o monopólio da jurisdição, mesmo seu aparato não sendo onipresente, ou por não ter condições obvias de estar em todos os lugares a qualquer tempo, ou pela sua ineficiência na manutenção da segurança publica.
Cabe ressaltar, que a violência, hoje em dia, cresce em uma velocidade alarmante e desgovernada, e principalmente nos crimes contra a vida, é que o Estado se mostra menos eficiente. É certo, que se um cidadão recorrer às forças policiais, necessitando de aparato para a manutenção de sua integridade física, este poderá está em má situação, pois, a demanda criminal é absurdamente maior que a quantidade de policiais prontos a combatê-la, além ainda, dos fatos apontados abaixo
[...] se, após a certeza do ataque anunciado, não for razoável que o ameaçado se fie na proteção do Estado, por este - mesmo chamado - quedar-se inerte ou ineficaz. Ao indivíduo, não se pode cobrar que, após ver a inércia estatal produzir vitima antes, proceda com o heroísmo de apostar sua vida em que dessa vez (na sua vez) a Policia vá subir o morro, enfrentando com revolveres 38 as submetralhadoras importadas dos senhores do “segundo Estado”. (DOUGLAS, 1995, p.429).
Portanto, “[...] é obvio que várias ações humanas são praticadas sem tutela do aparato estatal, o que gera uma margem de ações, inicialmente criminosas, e posteriormente aceitas e legitimadas.” (SANTANA JUNIOR; GADELHA JUNIOR, 2006, p. 363)
É neste sentido, que surge a seguinte indagação: “O Estado, não conseguindo garantir o direito fundamental à vida de alguém que a ele recorre, poderá punir quem exerça tal direito com os meios e formas que dispuser?”.
5.2.2.3 Impossibilidade de fugir da agressão
Este seria outro quesito que não poderia ausentar-se para o acatamento da legítima defesa antecipada.
Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 363) lembram que, em algumas situações o autor tem meios de esquivar-se da agressão, em contrapartida, em outros não. Para estes autores, assim como na legitima defesa clássica, o agredido não estaria obrigado a fugir. Para melhor entendimento, segue abaixo o seguinte julgado[10] (apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 364) no sentido de que
Não estaria o réu realmente obrigado a fugir, para evitar ato legitimo de defesa, que poupasse ao agressor violento o incomodo consequente. Lembra Nelson Hungria ser “de todo o indiferente a legitima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo ha ressalvar o chamado commodus discessus, isto é, o agastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor. Embora não seja um dever jurídico, a legitima defesa é um valor moral ou político que, pelo direito positivo.” (V. Comentários ao Código Penal, 5ª ed., Forense, vol.1). Outrossim, acentuou o mesmo mestre penalista, é inexigível a vexatória ou infamante renuncia à defesa de um direito.
Outra importante consideração feita por Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 364), está relacionada ao ponto de que apesar da impossibilidade da fuga ser um quesito, tal fuga não obriga o ofendido a ser covarde. Este, só deve ser obrigado a evitar o confronto, desde que isso não afete sua honra e não sirva apenas para retardar a agressão futura e certa que lhe foi prometida.
5.2.2.4 Impossibilidade de suportar certos riscos
Qualquer pessoa pode suportar certos riscos, desde que, estes não apresentem nenhuma nocividade à sua integridade física. (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 364).
Porém, em situações de legítima defesa antecipada, como assevera Douglas (1995, p. 429), “[...] não só se sabe que a agressão vai ocorrer, como também que ela será com forças tão superiores que a possibilidade de sobrevivência é irrisória”, ou seja, o cidadão que não agir preventivamente está contanto com a própria sorte ao tentar suportar o ataque prometido. Como um cidadão comum suportaria o ataque de um chefe do trafico que domina o local onde ele habita e que tem a seu dispor um arsenal de guerra, além de um exercito de comparsas dispostos a matar sem piedade?
Somente suporta certos riscos quem tem a real certeza de que nada contra ele será tentado.
5.2.2.5 Proceder preventivamente em casos extremos
Somente caberá a legítima defesa antecipada em casos excepcionais, em que o indivíduo não tem nenhum outro meio de defender sua própria vida, sendo sua última saída lesionar seu agressor. Desta forma, “no instituto de conservação inerente ao ser humano que, diante da certeza de uma agressão, teria o direito de defender-se do ataque, negá-lo seria negar a própria necessidade de conservação da espécie.”. (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 365).
5.2.2.6 Proporcionalidade na utilização dos meios necessários à reação
Assim como ocorre na legitima defesa clássica, devem ser utilizados os meios necessários para repelir a injusta agressão, contudo, “[...] o meio necessário às vezes pode ser a antecipação suficiente à resposta defensiva. Se o agressor dispõe de superioridade de forças, esperar o embate significa abdicar de qualquer chance de vitória.” (DOUGLAS, 1995, p. 429). Ou seja, antecipar-se a injusta agressão pode ser compreendido como o único meio necessário em casos sugeridos a legitima defesa antecipada.
Neste sentido, também é importante, o entendimento dos tribunais[11] (apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 365), como o trecho citado abaixo
Não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática proporcionalidade. Defesa própria é um ato instintivo, reflexo. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão, não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque.
5.3 Exemplos
De forma a subsidiar os estudos sobre o assunto para elucidar em que casos a legitima defesa antecipada se enquadraria, traremos os exemplos práticos fornecidos por Douglas (1995, p. 428), que à realidade atual, não são nada incomuns, como define o próprio autor. Sejam eles:
- Um traficante, em morro por ele dominado, promete a morador que se este não entregar sua filha ou esposa para a prática de relações sexuais, toda sua família será executada. O morador sabe que isso já ocorreu com outro pai de família e que não pode contar com a proteção do Estado, de modo que – aproveitando uma rara oportunidade – mata o autor do constrangimento;
- O “dono” de cortiço promete matar um morador com quem discutiu, dizendo que irá concretizar a ameaça à noite. O ameaçado aproveita-se do fato do primeiro estar dormindo, à tarde, e se antecipa, ceifando a vida do anunciado agressor.
- Um pai é ameaçado por sua ex-companheira no sentido de que, se não reatar o relacionamento, este matará sua esposa e filha, sendo certo que essas ameaças são sérias e o ameaçado sabe que a ex-companheira (que já tentara contra sua vida) é capaz de cumprir sua promessa. Em determinado dia, ao chegar em casa, encontra sinais de luta e sua mulher e filha feridas. Informado de que fora a ex-companheira a responsável pelos fatos, além de ter prometido retornar, imediatamente a procura e nela descarrega toda a munição de seu revólver.
Douglas (1995, p. 428) lembra que os três exemplos acima são fatos reais que foram levados ao tribunal do Júri e considera que caso fosse pesquisada a hipótese, nos tempos modernos, de completa ineficiência estatal na manutenção da ordem publica, encontraríamos vários casos semelhantes.
Prosseguindo, Douglas (1995, p. 428), ainda nos conduz a reflexão, de que para a absolvição dos agentes citados acima, e não somente a diminuição de suas penas devido aos privilégios dos crimes, a doutrina indicaria a tese de inexigibilidade de conduta diversa, porém, tal tese “é quase como um coringa absolutório, servindo para suprir qualquer tese, ou melhor, a falta de tese específica.” E é também por faltar tese específica, que a legítima defesa antecipada teria seu lugar como causa supralegal excludente de ilicitude.
5.4 Ofendículas
Os ofendículos ou ofendículas, além dos cães e outros animais de guarda, são também, na definição de Mirabete (2004, p. 190)
[...] aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc.) visíveis e a que estão equiparados os “meios mecânicos” ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.).
Greco (2012, p. 359), chama nossa atenção para o fato de que existe uma discussão quanto à natureza jurídica dos ofendículos. Ele lembra que alguns autores, consideram os ofendículos como legitima defesa preordenada, pois estes instrumentos só agiriam quando os bens estivessem sendo agredidos, configurando a legitima defesa. Já outros autores, consideram que quem utiliza os ofendículos, age em exercício regular de um direito.
Já Bitencourt (2010, p. 382), diz que os ofendículos constituem exercício regular do direito quanto à decisão de instalá-los para a autodefesa, porém, quando efetivamente utilizados pra reagir ao ataque esperado, constituem-se em legitima defesa preordenada, e reitera, que ao uso desses instrumentos exige-se muita cautela, pois
[...] o risco da sua utilização inadequada corre por conta de quem as utiliza. A necessidade da moderação dos efeitos que tais obstáculos podem produzir ganha relevância quando se os situa dentro do instituto da legítima defesa, com a exigência da presença de todos os seus requisitos.
Voltando aos ensinamentos de Greco (2012, p. 359), ele entende, que os ofendículos não servem apenas para defender o patrimônio, mas também à vida e à integridade física de quem os utiliza como artefato de defesa, e ainda assevera, que independentemente de sua natureza jurídica (como exercício regular do direito ou como legítima defesa preordenada), o fato é que, tais meios são aceitos pelo nosso ordenamento jurídico.
Greco (2012, p. 359), ainda nos lembra que tais instrumentos devem ser utilizados com as devidas precauções, sob pena de o agente responder pelos resultados.
Como se vê, já existe no ordenamento jurídico brasileiro, situações em que o individuo pode defender bens jurídicos agindo de forma preventiva. Tal previsão, não seria por ausência ou ineficiência estatal na preservação da ordem publica? Se admitidos os ofendículos, porque não admitir a legítima defesa antecipada?