6 ARGUMENTOS QUANTO A APLICAÇÃO (OU NÃO) DA LEGÍTIMA DEFESA ANTECIPADA
O acatamento da tese de legitima defesa antecipada, seria muito importante sob vários prismas. A refutação da referida tese dá ensejo há dois caminhos bastante trágicos para o cidadão ameaçado, como lembram Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358)
[...] ou o agente defende sua vida praticando uma lesão contra o seu ameaçador, submetendo-se, deste modo, a um julgamento pela prática de um suposto delito, ou simplesmente fica inerte esperando o ameaçador concretizar seu intento.
Como já foi dito neste trabalho, para situações em que não há harmonia entre as normas legais e os fatos da vida real, os operadores do direito “[...] podem e devem, em determinados casos, ir além da só e mecanicista aplicação do texto legal, buscando solução razoável, conforme o direito, no seu sentido mais amplo e que seja também a mais justa para o caso concreto” (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p.359).
Benitez[12] (1997, apud MOREIRA et al. 2008, p. 10) preleciona que o principio da culpabilidade pelo ato está unido ao principio de proteção dos bens jurídicos, pois, “existe uma relação direta entre o valor do bem jurídico lesionado ou posto em perigo e a gravidade da culpabilidade, já que ele se apresenta como mecanismo de garantia e protetor do indivíduo frente ao Estado sancionador.”.
Neste sentido, a culpabilidade de quem agiu em legitima defesa antecipada não estaria equiparada ao bem jurídico posto em risco?
Nos conceitos de Roxin[13] (1981, apud MOREIRA et al, 2008, p. 10-11)
O grau de culpabilidade do réu é fundamento para a determinação da pena, mas deve-se levar em conta os efeitos que essa pena fará na vida futura do réu na sociedade e os efeitos da punição ou da falta dela para os próprios membros da sociedade. E apesar da culpabilidade não determinar com precisão a pena, ela limita, e juntamente com a teoria da margem da liberdade, atinge sua finalidade político-criminal de restabelecer a paz jurídica perturbada e aumentar a consciência jurídica da sociedade, protegendo subsidiariamente os bens jurídicos.
A grande vantagem da proposta de Roxin seria acrescentar um novo aspecto (necessidades preventivas) ao modelo tradicional de culpabilidade sob o nome de responsabilidade. Isso permitiria um modelo funcionalista mais pré-receptivo ao intermédio de uma política criminal que estivesse dentro dos limites legais da teoria dos fins da pena, para que determinasse se o sujeito seria responsável ou não pelo ato que praticou. O juízo de responsabilidade não se dirigiria ao fato e sim ao autor, visando analisar a necessidade de receber a pena. Se tornaria também, um filtro limitador da intervenção punitiva do estado, cumprindo as exigências do direito penal como ultima ratio. (MOREIRA et al., 2008, p. 18, grifo do autor).
Tal modelo, permitiria uma maior aproximação entre a realidade e o caso concreto, possibilitando uma efetiva ressocialização, uma vez que as penas poderiam ser equiparadas quanto ao “peso” do delito e as condições do autor.(MOREIRA et al, 2008, p. 18).
Fazendo uma relação com a teoria da responsabilidade de Roxin, ao individuo que agisse em legitima defesa antecipada, talvez não fosse necessária a aplicação da pena ao mesmo, observados os aspectos de sua conduta pela política criminal. O conceito de responsabilidade, englobando culpabilidade e também a falta de necessidades preventivas, justificariam a não aplicação da pena ao indivíduo.
Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358), argumentam ainda, que tais argumentos tornam-se ainda mais importantes quando o assunto é a defesa da vida, que é o objeto principal do direito, ou seja, sem a garantia do direito à vida, para que serviriam os outros direitos já que o cidadão estaria morto?
Dessa forma, o ensinamento de Silva[14] (2004, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 358), se encaixa perfeitamente ao tema ora estudado, dizendo que a vida,
É um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida, para ser morte. Tudo que interfere no prejuízo deste fluir espontâneo e incessante, contraria a vida.
É neste sentido que Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p.358) defendem a tese objeto deste trabalho, pois atuando preventivamente e defendendo sua própria vida, estará o cidadão de bem que foi injustamente ameaçado e não encontra tutela estatal eficaz, agindo em defesa legitima de seu direito a existência. Quem não defende sua existência está fadado a uma morte certa.
Nos dias atuais, aos casos concretos que faltam o requisito “agressão atual ou iminente” para a configuração da legitima defesa, parte da doutrina vem adotando o argumento da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal dirimente de culpabilidade. Porém, como lembra Mirabete (2004, p.198), “nosso Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade”.
Completando o raciocínio, Greco (2012, p.342), nos apresenta um exemplo do que seria uma causa dirimente de culpabilidade fundada na inexigibilidade de conduta diversa, e não da legitima defesa, por estar ausente o requisito atualidade ou iminência da agressão,
[...] Durante uma rebelião carcerária, certo grupo de detentos reivindica algumas melhorias no sistema. Existe superlotação, a alimentação é ruim, as visitas não são regulares, as revistas aos parentes dos presos são realizadas de forma vexatória, etc. Para que as exigências sejam atendidas, o grupo resolve optar por aquilo que se convencionou denominar por “ciranda da morte”. À medida que o tempo passa e o Estado relega a segundo plano as mencionadas solicitações, os detentos mais fortes começam a causar a morte dos mais fracos, de acordo com um “código ético” existente entre eles. Estupradores encabeçam a lista na ordem de preferência a serem mortos. Nesse clima, o preso que comanda a rebelião, durante o período da manhã, dirige-se àquele outro condenado por estupro e decreta a sua sentença: “Se nossas reivindicações não forem atendidas, você será o próximo a morrer!” Feito isso, naquela cela superlotada, durante a madrugada, sem que pudesse obter o auxílio da autoridade policial, o estuprador, temendo por sua vida, percebe que o preso que o ameaçou estava dormindo e, valendo-se de um pedaço de corda, vai em sua direção e o enforca.
Como afirma Greco (2012, p. 343), o exemplo demonstrado acima, para Douglas, deveria continuar a ser tratado como legitima defesa, agregando-se o adjetivo de antecipada, ao invés de inexigibilidade de conduta diversa.
Os motivos para Douglas (1995, p. 429) tratar tais casos como legítima defesa antecipada estão descritos a seguir
Com quase simplismo, rejeita-se a justificante em tela como amparo às pessoas citadas,[15] por não existir agressão atual ou iminente, mas futura. Os réus perdem, assim, tese absolutória preciosa, máxime diante da ainda, por incrível que pareça, rejeição de alguns juízes em questionar a inexigibilidade. E tais réus são, aqui, quase vítimas duas vezes: porque quase foram mortos e porque, ao se defenderem como podiam, adquiriram tão indesejável status processual. Não há, definitivamente, agressão futura. Utilizando analogia com a condição e o termo do Direito Civil, na agressão futura há condição, ou seja, evento futuro e incerto. No campo da legítima defesa, o evento (aqui agressão) será incerto ou por não se ter dele suficiente convicção, ou pela possibilidade de ser buscado auxílio da autoridade pública com razoável possibilidade de sucesso no atendimento. Na agressão, condição para a legítima defesa preventiva, o evento é futuro e certo. A certeza decorre das circunstâncias particulares de cada caso, a serem analisadas de acordo com os ensinamentos da Teoria da Prova. Existem como termo inicial a ameaça (suficientemente idônea, ou seja, mais atrevido aviso que ameaça), como termo final o inicio da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito), um prazo em que a agressão já deve ser tida como iminente (ao menos psicologicamente) e o exercício da defesa antecipada um meio absolutamente necessário.
Como podemos perceber na explicação do trecho acima, o réu, ao se deparar em uma situação em que atuou antecipadamente para salvar sua vida, por ser este o único meio eficaz, se torna vitima, quase que duas vezes, como bem lembrou o autor, pois, além de quase ser morto, ainda poderá ser condenado pois a antecipação de sua conduta impedirá que ele esteja amparado pela legítima defesa. Aliando-se ainda, o fato de que a inexigibilidade de conduta diversa não é aceita por toda doutrina.
Greco (2012, p. 344), apesar de reconhecer a inteligência do raciocínio de Douglas, ainda acredita, que tanto seu exemplo, quanto os exemplos de referido autor, tecnicamente, tratam-se de hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa.
Outro autor que menciona a tese de legitima defesa antecipada é Mirabete (2004, p.183), porém, ele não concorda com a hipótese de o agente atuar em razão de uma agressão futura e certa e esta atuação incluir-se na expressão agressão iminente. Assim, para ele, não se aplica a legitima defesa preventiva.
Chegando ao fim este tópico, vê-se, que a maioria da doutrina nacional rejeita a tese objeto deste trabalho, ou por se acreditar que nos exemplos mencionados a tese correta seria a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade, ou por se acreditar que nem uma das duas teses poderiam ser aceitas no nosso ordenamento jurídico por falta de previsão legal expressa. Contudo, os argumentos propostos a favor da aplicação da tese, bem como a teoria da responsabilidade, atendem a nosso ver, a uma perspectiva mais moderna do direito, reconhecendo que a velocidade das mudanças dos fatos da vida real são infinitamente mais velozes que a imposição de normas legais no ordenamento jurídico.
7 ANÁLISES DE CASOS CONCRETOS EM QUE A LEGÍTIMA DEFESA ANTECIPADA FOI UTILIZADA COMO ARGUMENTO
7.1 Desfecho Favorável à Aplicação da Tese
De inicio, apresentaremos um caso prático concreto publicado na revista Prática Jurídica, por Barros (2011, p. 10), no qual uma mulher de nome Severina, pagou um matador de aluguel para executar seu próprio pai, que a ameaçava de morte. No plenário do Júri, as teses de legítima defesa antecipada e inexigibilidade de conduta diversa foram utilizadas como argumento, tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa, no intuito de absolver a ré. Para melhor entendimento, segue abaixo o resumo do processo com o depoimento de Severina:
“Nunca estudei, nunca tive amiga, nunca arrumei namorado na vida, nunca saí para ir a festas. Até os 38 anos, vivi assim e foi assim até quando me desliguei do meu pai, no dia em que ele foi morto.
Meu pai não deixava eu e minhas irmãs fazer nada. Comecei a trabalhar na roça com seis anos.
Aos nove, fui com meu pai para o roçado. No caminho, ele me levou para o mato, amarrou minha boca com a camisa e tentou ser dono de mim. Eu dei uma pesada no nariz dele, e ele puxou uma faca para me sangrar. A faca pegou no meu pescoço e no joelho. Depois, ele tentou de novo, mas não conseguiu ser dono de mim.
Em casa, contei para minha mãe e ela me deu uma pisa (surra). Fiquei sem almoço.
À noite, minha mãe foi me buscar e me levou para ele, que me abusou. No outro dia, fui andar e não consegui. Falei: “Mãe, isso é um pecado”. E ela: “Não é pecado. Filha tem que ser mulher do pai”.
A partir daquele dia, três dias por semana ele ia abusando de mim. Com 14 anos eu engravidei. Tive o filho e ele morreu. Eu tive 12 filhos com meu pai. Sete morreram. Seis foram feitos na cama da minha mãe. Dormíamos eu, pai e mãe na mesma cama. Um dia, uma irmã minha disse que estava interessada em um namorado. O pai quis pegar ela, disse que já tinha um touro em casa.
Eu mandei minha mãe correr com minha irmã. Depois disso, minha mãe não ficou mais com ele. Foram para a casa do meu avô em Caruaru. Ela e as minhas oito irmãs. Só ficamos eu e meu pai na casa. Eu tinha 21 anos, e ele sempre batia em mim. Tentei me matar várias vezes, botei até corda no pescoço.
Os filhos nasciam e morriam. Os que vingavam forma se criando. Minha filha estava com 11 anos quando ele quis ser dono dela. Eu disse para ele: “Se você ameaçar a minha filha, você morre.” Meu pai me bateu três dias seguidos.
Um dia, ele amolou a faca e foi vender fubá. Antes, disse: “Rapariga safada, se você não fizer o acordo, vai ver o começo e não o fim”. Ele foi para a feira e eu para a casa da minha tia. Foi quando paguei para matarem ele.
Peguei um dinheiro guardado e paguei ao Edilson R$800 na hora. Quando meu pai chegou, Edilson e um amigo fizeram o homicídio.
A minha filha, a filha dele, eu salvei. Quem é pai, quem é mãe, dói no coração.
Antes disso, eu ainda procurei os meus direitos, mas perdi. Há uns 15 anos, fui na delegacia, mas ouvi o delegado falar para eu ir embora com o velhinho (o pai), que era uma boa pessoa. O homicídio foi no dia 15 de novembro de 2005. No cemitério já tinha um carro de polícia me esperando. Na cadeia passei um ano e seis dias. Depois do julgamento fiquei feliz. Agora, quero viver e ficar com meus filhos.”.
Se observarmos o caso prático acima, trazido por Barros (2011, p. 10), todos os requisitos da legitima defesa antecipada foram preenchidos, sejam eles:
- Certeza da agressão futura
A ameaça sofrida por Severina fez com que ela tivesse a certeza de que caso não entregasse sua filha ao pai, para que ele a estuprasse, ela seria morta, pois o pai já havia a agredido outras vezes. Outro ponto, é que as agressões se perfaziam por um período de quase 30 anos, existindo ainda um vinculo familiar, que facilitaria a concretização da ameaça, pois o agressor era seu próprio pai e morava junto com ela.
- Ausência de proteção estatal
Em outra oportunidade, Severina já havia procurado uma delegacia e não houve nenhuma resposta do Estado no sentido de proteger de sua integridade física.
- Impossibilidade de fugir da agressão
Como vimos anteriormente neste trabalho, este ponto tem fundamentações divergentes, pois o agente não estaria obrigado a fugir em situações de legitima defesa. Contudo, neste caso prático, como uma pessoa que nunca estudou, nunca teve amigos e nem conhece nada sobre o mundo afora, teria condições de fugir com seus filhos? De que modo uma senhora de 38 anos de idade retomaria a vida nesta situação? Ela teria a obrigação de fugir permanentemente? Acreditamos que não. Aliado a isso, ainda existe o fato de que seu pai a procuraria, a mataria e mataria também seus filhos.
- Impossibilidade de suportar certos riscos
Severina não teria condições de suportar ao ataque do pai porque ele estava armado, em princípio, com uma faca, e ela, além de precisar proteger sua própria vida, teria que proteger a vida de seus filhos. Sendo ela uma mulher, teria condições de suportar o ataque de um homem armado com uma faca? Por estes motivos ela tinha certeza que não suportaria ao ataque.
- Proceder preventivamente em casos extremos
Severina teve que atuar preventivamente, pagando um pistoleiro R$800,00 (oitocentos reais), para que ele matasse o futuro agressor em uma única oportunidade, antes que o mesmo retornasse para casa.
- Proporcionalidade na utilização dos meios necessários à reação
Como já foi discutido anteriormente neste trabalho, o meio necessário, às vezes pode ser a antecipação suficiente à resposta defensiva. No caso ora apresentado, a antecipação feita por Severina (contratação do pistoleiro), foi o único meio necessário que ela dispunha para sua defesa e de sua filha.
Após os pedidos da defesa e do ministério público, a ré (Severina), foi absolvida pelo tribunal do Júri. Assim, uma importante preocupação de Douglas se fez presente a este caso prático, ou seja, uma mulher quase foi morta e ao se defender como podia, adquiriu tão indesejável status processual. Mesmo tendo sido absolvida, permaneceu presa anteriormente por um ano e seis dias e foi submetida a todo o processo, que é por demais desgastante.
7.2 Desfecho Desfavorável à Aplicação da Tese
Em contrapartida, apresentaremos agora, um recurso de apelação em que, o apelante, pleiteia absolvição, de condenação do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, alegando estar portando a arma de fogo em razão de ameaças que estava sofrendo, agindo assim, em legítima defesa antecipada. Tal recurso foi conhecido e desprovido por unanimidade de votos. Para a devida análise, transcrevo parte do voto do relator abaixo:
[...] Não se pode admitir, por sua vez, as alegações do apelante no sentido de que sua conduta não seria ilícita, uma vez que estaria acobertada pela legítima defesa, no caso, uma reação defensiva antecipada, caracterizada como uma prevenção a ameaças que vinha sofrendo. Primeiro porque, conforme bem consignado em contrarrazões, “não há nos autos [...] qualquer elemento probatório de que realmente existisse alguma das ameaças relatadas, sendo, portanto, destituída de qualquer fundamento sua justificativa para prática do crime [...] (fls. 115). Além disso, como se sabe, é imprescindível para a caracterização da aludida excludente de ilicitude que o agente esteja a repelir, moderadamente, “injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (art. 25, CP), razão pelo qual a mesma não pode ser sustentada contra um risco futuro, eventual e incerto, ainda que possível.[...]. (PARANÁ, 2012).
Como podemos observar, no voto acima, o relator não reconheceu a possibilidade de absolvição do réu sob a alegação de legítima defesa antecipada. Neste sentido estamos de acordo, pois ao caso em discussão, não seria realmente correta à aplicação da tese, pois, não houve prova robusta nos autos que desse conta que as agressões contra o réu seriam futuras e certas.
Também não se teve noticia nos autos de que o réu procurou o amparo estatal, não estando assim, comprovada a ausência de proteção do mesmo.
Não restou provada a impossibilidade de fugir da agressão, visto que o réu foi preso trafegando normalmente em via publica, sendo assim, caso fosse necessário, ele teria plenas condições de se esquivar de um futuro ataque.
Outro quesito supostamente necessário, e que não foi preenchido pelo réu, seria quanto à impossibilidade de suportar certos riscos, desta forma, deveria ficar provado grande probabilidade de risco à sua integridade física.
Como a legitima defesa preventiva só deveria ser aplicada em casos excepcionais em que o agente não teria outra opção a não ser lesionar seu futuro agressor, não restou duvidas que o apelante tivesse outros meios de se esquivar.
Então, para agir em preventiva defesa, o simples fato de portar uma arma, não comprova que o réu estaria em busca de seu agressor para antecipar-se ao seu ataque, sendo este o único meio necessário para defender sua integridade física.
Por fim, a este segundo caso prático apresentado, parece ter havido uma banalização da tese de legitima defesa antecipada, conforme risco apontado por Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 367), em suas conclusões articuladas,
A tese de legítima defesa preventiva não deve ser utilizada com talante por réus que não tem um álibi convincente para se defender, e querem se amparar na tese que melhor lhe aprouver . Para tanto, deve o aplicador do direito inibir a aplicação desarrazoada da excludente de ilicitude, pois admitir seu emprego por qualquer pessoa fere a constituição, além de abrir um perigoso precedente.