Em 21 de março de 1997, a Secretaria da Receita Federal expediu a Instrução Normativa nº 21/97, que tratou da regulamentação do processo de restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições federais. No artigo 17 da referida norma infra-legal, constou a possibilidade do contribuinte reaver o tributo pago a maior, decorrente da expedição de norma individual e concreta pelo Poder Judiciário por meio de decisão judicial, transitada em julgado, desde que seja previamente analisado o pedido feito pelo contribuinte pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação.
Com a expedição da Instrução Normativa nº 73, em 15 de setembro de 1997, foi dada nova redação ao artigo 17 da Instrução Normativa nº 21/97, trazendo restrições ao direito do contribuinte quanto à compensação de tributos, garantido pelo artigo 66 da Lei nº 8.383/91.
O inciso V do artigo 1º da IN nº 73/97 veio dispor sobre os casos restituição, ressarcimento ou compensação de tributos pagos a maior, decorrente de título judicial em fase de execução. Dispôs o malsinado dispositivo que o contribuinte, para obter o direito aos referidos meios de reaver os valores pagos indevidamente, deverá comprovar junto à Receita Federal a desistência, perante o Poder Judiciário, da execução do título judicial e assumir todas as custas do processo, inclusive os honorários advocatícios.
Observe-se que desde setembro de 1997 o contribuinte vem convivendo com evidentes ilegalidades impostas pelo fisco, que se utiliza de norma infra-legal para impor restrições e implementar de vez abusos em relação à atividade da advocacia neste país.
Insatisfeito apenas com o disposto na Instrução Normativa nº 73/97, a Receita Federal veio novamente com a IN nº 210, de 30 de setembro de 2002 (norma revogadora da IN 73/97), trazer no artigo § 2º do artigo 37, os mesmo termos e restrições quanto ao direito do advogado de receber a verba de sucumbência quanto ao reconhecimento do direito do contribuinte em ação judicial.
Em inúmeros casos, o contribuinte, por meio de seu advogado, ajuíza uma ação judicial em face do fisco federal, objetivando o ressarcimento do tributo pago a maior, e percebe, diante da inviabilidade do recebimento dos valores por meio do moroso precatório, a possibilidade de compensar seu crédito com outros débitos, ou mesmo com tributo da mesma espécie. Para tanto, o advogado realiza junto ao magistrado competente a substituição do pedido de ressarcimento para compensação.
Nos casos das ações judiciais que envolvem sucumbência do advogado, a Receita Federal passou a possibilitar a compensação, por exemplo, apenas quando o membro da Ordem dos Advogados do Brasil renunciar o seu crédito de sucumbência, trazendo flagrante violação aos artigos 22, "caput" e artigo 23 da 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).
Neste sentido, entendemos que nos termos do artigo 612 do Código de Processo Civil em vigor, a liquidação de sentença cabe ao credor, sendo uma opção deste a forma de executar a sentença, seja pelo ofício requisitório e/ou por meio da compensação. Nestes termos não há qualquer correspondência lógica entre a renúncia dos honorários processuais (direito do advogado) e as limitações impostas ao contribuinte que realizará a compensação, restituição ou ressarcimento do seu crédito com o fisco. Desta forma, a relação jurídica entre o contribuinte e o fisco é diferente e não pode atingir por meio de restrições ilegais a relação jurídica processual entre o advogado e a União Federal, até mesmo porque a primeira trata-se de direito material e a segunda decorre de relação processual.
Da mesma forma que, na liquidação de sentença, é pacífico também o entendimento quanto à possibilidade de expedição de precatório somente em relação aos honorários e custas judiciais, que será feito por meio de informação ao juízo que irá liquidar a sentença na forma da compensação.
Entendemos que tanto o inciso V do artigo 1º da IN nº 73/97, quanto o § 2º do artigo 37 da IN 210/2002, apresentam flagrante ilegalidade, pois se trata de norma infra-legal que veio atingir o disposto em Lei, hierarquicamente superior, qual seja os artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, atingindo relação jurídica estranha ao direito material de compensação do contribuinte, até mesmo porque os honorários advocatícios pertencem e não podem ser suprimidos do advogado, que exerceu sua atividade profissional em ação judicial.
Diante do exposto, na hipótese do contribuinte liquidar a sentença por meio de compensação junto à Receita Federal, que envolva também a execução de honorários advocatícios, deverá ajuizar Mandado de Segurança com pedido de liminar para afastar o disposto, na atualidade, do § 2º do artigo 37 da IN nº 210/2002, como forma de garantir o recebimento dos honorários advocatícios pelo advogado, bem como garantir a realização da compensação junto à Receita Federal, sem as restrições impostas pela referida regra jurídica.