Causa é tudo que pode modificar o resultado do mundo exterior. É qualquer alteração naturalística entre um fato e o resultado. Abrange a condição e motivação. Este resultado, no campo jurídico-penal, pode ser um resultado material (físico) nos crimes materiais ou absolutamente valorativo no sentido jurídico para os crimes formais e os de mera conduta. De qualquer forma, considera-se não o resultado material unicamente, mas a ofensabilidade ao bem jurídico protegido pela norma.
O Código Penal adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais e, portanto, não difere o que seja causa principal, próxima ou remota. Assim é que, no art. 13, diz que "causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido." Sem embargo, o parágrafo 1º do art. 13 do Código Penal traz uma exceção à equivalência das condições, passando a admitir a teoria da causalidade adequada, já que trabalha com a hipótese de causa superveniente e faz uma avaliação jurídico-formal sobre o que deva ser a causa superveniente relativamente independente que, por si só, produziu o resultado, excluindo-a do nexo causal.
No campo jurídico-penal, assim como nos mais variados fenômenos sociais ou naturais, existem situações que iniciam todo o processo de criação, desenvolvimento, modificação e finalização de determinados eventos. Nada é por acaso. Podemos chamar essas situações de causa. Como o vento e a água alteram uma rocha, por exemplo, as condutas humanas também podem mudar e interferir no próprio relacionamento entre os seres humanos propriamente. Essa concepção de causa é decorrente do conceito científico-prático existente no relacionamento humano.
Contudo, essas condutas humanas, por si só, não atendem à realidade do Direito Penal e, por isso, houve a necessidade de criar a relação de causalidade, ou seja, algo que, partindo de um comportamento volitivo humano, seja capaz de influenciar o mundo exterior natural, gerando situações que, em face da relevância modificativa, alcancem o que é determinado penalmente como figuras típicas. Trata-se do famoso nexo causal.
As condutas do homem, como sabemos, podem ser iniciadas por ação ou pela omissão. Quer dizer, pelo atuar físico, mecânico propriamente do corpo humano, quer pela inércia, a ausência desse comportamento mecânico. Sem embargo, ambos os comportamentos são formas de conduta, eis que derivam da intelectualidade humana e constituem, em cada situação, a causa, a gênese para a produção de um resultado juridicamente relevante.
Dessa forma, o Direito Penal embasa a responsabilidade, ou seja, a imputação do evento criador do resultado na causalidade jurídica, que, em termos singelos, nada mais é senão a possibilidade de se atribuir a alguém o resultado ilícito em razão de sua conduta. Para isso, o Direito Penal delimita a atuação pela qual podemos atribuir a alguém o resultado. Essa limitação não é perfeita, já que transcende ao comportamento humano e ingressa na determinação do interesse legal para que se considere a responsabilidade, verificando-se até que ponto as condutas são causas verdadeiramente do fato, ou existem se comportamentos anteriores que devam ser desprezados ou valorizados.
Bem assim expõe ROXIN:
a questão jurídica fundamental propriamente dita não consiste em se averiguar se ocorrem determinadas circunstâncias, senão em estabelecer os critérios conforme os quais queremos imputar determinados resultados a uma pessoa. Deste modo, a alteração de perspectiva que aqui se leva a cabo desde a causalidade à imputação faz com que o centro de gravidade se desloque já na teoria da ação, da esfera ontológica para a normativa: segundo isso, a questão de se é possível imputar a um homem um resultado como obra sua depende desde um princípio dos critérios de processamento que submetemos a dados empíricos. [1].
De qualquer forma, não há, com efetiva segurança, uma teoria capaz de estabelecer uma regra taxativa e perfeita. O que sabemos é que, hoje, em todas as legislações modernas e integrantes dos estados democráticos de direito, impõe-se uma limitação na causalidade, impedindo-se, pois, a antiga versari in re illicita.
Num Direito Penal baseado na culpabilidade perdem todo apoio legal as antigas figuras consistentes na versari in re illicita, em cuja virtude, quem realizava um ato ilícito respondia em todas por todas suas conseqüências, a fundamentação o agravamento da pena pelo mero resultado, isto é, a responsabilidade objetiva e os delitos qualificados pelo resultado, e, enfim, a velha presunção de culpabilidade do acusado. [2]
Na verdade, duas teorias acerca da causalidade desenvolvidas tiveram maior emprego e aceitação: a chamada Teoria da Equivalência das Condições e a denominada Teoria da Causalidade Adequada, as quais, se expõe, muito sucintamente abaixo.
2-TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES
A teoria da equivalência das condições (também denominada como teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non) é atribuída a JULIUS GLASER, sendo desenvolvida por MAXIMILIAN VON BURI. É a teoria do Código Penal Brasileiro em vigor e de maior escolta na doutrina para determinar a vinculação entre conduta e resultado.
Aqui, causa é o conjunto de condições ativas e inativas que contribuíram para a produção de um fenômeno modificador. Usando a idéia de que todos os antecedentes do resultado são de igual modo necessários, conclui pelo equilíbrio valorativo de todos os antecedentes causais, não estabelecendo distinções entre causas, causas concomitantes (concausas), condições ou ocasiões. Daí porque chamar-se teoria da equivalência.
Considera que a relação da causalidade não ocupa nenhuma valoração jurídica, senão naturalista. Diz-se tratar de concepção autoritária, pois considera qualquer contribuição para a produção do resultado como causa, eis que amplia a intervenção repressiva, à medida que permite o aumento de prováveis autores.
Na verdade, a teoria da equivalência dos antecedentes poderia levar aos extremos de um retorno ao infinito (regressum ad infinitum) capaz de responsabilizar pessoas que agiram remotamente, como no caso tradicional do fabricante e do comerciante da arma de fogo utilizada no homicídio. Sem embargo, tal incongruência é superada pela acomodação do nexo causal que gera responsabilidade se não atribuído também subjetivamente o resultado ao autor da ação ou omissão.
Assim, criou-se a fórmula da conditio sine qua non que aplica o processo de eliminação hipotética (atribuído ao sueco THYRÉN), no qual, eliminando-se mentalmente a ação, questiona-se se a produção do resultado teria ocorrido da forma como ocorreu. A conduta somente será considerada causa do resultado caso se possa afirmar que sem ela o resultado não teria existido. Logo, se a conduta não criar modificações na produção do resultado, não será considerada causa deste resultado quando suprimida hipoteticamente. É a posição do Código Penal em seu art. 13, que determina : "o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido".
Não obstante, esta doutrina traz dificuldades na aplicação da equivalência, uma vez que o método não é suficiente à relação de causalidade de forma imediata, mas a supõe.
Pior ainda na aplicação do procedimento hipotético de eliminação nos crimes tentados e nos crimes omissivos. Na tentativa, a causalidade não é apurada completamente, ou seja, na integralidade, pois o resultado jurídico não ocorreu por inteiro. Nos crimes por omissão, não havendo ação por parte do agente, mas inércia, a eliminação hipotética significa acrescentar-se mentalmente a ação esperada e indagar se o resultado teria sido interceptado. Como o operador não pode verificar concretamente a influência da ação esperada na dinâmica dos fatos, a causalidade é totalmente presumida. Não se pode afirmar, com a plena segurança certeza de que a ação devida evitaria o resultado.
O procedimento da eliminação hipotética, como visto, é assaz naturalístico e, portanto, físico, saindo da esfera da subjetividade do agente, deixando a desejar em casos de crimes cujos resultados não sejam materialmente demonstrados. Em vista disso, é de utilização limitada, sendo que, para os casos que não resolve, fica na expectativa de que outro instituto penal sirva-lhe de apoio, já que, por si, não demonstra a existência da relação de causalidade que aproveita ao Direito Penal. Assim, o vínculo subjetivo do agente deve ser aglutinado para a fixação valorativa da relação de causalidade. E esse vínculo, nada mais é senão estar a causalidade equivalente à sirga do dolo e da culpa.
O Direito Penal é dinâmico. Move-se e adapta-se; muda e retorna. É simbiótico também. Por isso, sua dogmática não pode embasar-se em conceitos estratificados e distantes da realidade fática. Como o Direito se orienta para atender a finalidade prática de proteger as condições vitais da sociedade, seu conteúdo há de ser infinitamente variável, de modo a se adaptar às necessidades que se fazem atuais na sociedade em que tem aplicação.
3- TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
Verificando-se que o nexo de causalidade pela equivalência e eliminação hipotética não solucionava os problemas da responsabilidade sem deixar alguma aresta duvidosa, entre as várias outras teorias que trabalharam a idéia de causalidade qualificada, tem lugar também a teoria da causalidade adequada, cuja criação se defere a VON BAR e VON KRIES. Para essa escola, a causa é o antecedente não apenas imprescindível, mas também o mais adequado para a produção do resultado. Isto significa que não devem ser considerados todos os antecedentes necessários e imprescindíveis à produção do resultado, mas aqueles que, além disso, forem úteis, ou seja, com probabilidade de produzirem o resultado, segundo uma valoração posterior do fato naturalístico. Somente com isso se poderia trabalhar sobre quais as causas que se adequaram ao resultado e a ele deram impulso.
Essa teoria também foi alvo de críticas, pois não apontou os critérios de probabilidade, deixando sempre margem ao julgador para analisar fatos passados considerados no presente.
Isto ocorre nem tanto porque já possa parecer problemático, fundamentadamente, descrever o comportamento humano no esquema de uma regularidade causal. Ademais disso, a descrição de regularidades fracassa mais tarde por não ser possível, geralmente, uma descrição completa e exata de todas as condições limite nas quais um determinado comportamento (a valorar) provoca um comportamento humano subseqüente. [3]
Na verdade, a teoria da causalidade adequada não é uma concepção de causalidade, mas critério corretivo da teoria da equivalência que orienta a imputação independentemente do subjetivismo. Sem embargo, pode ser usada para as deficiências da teoria da equivalência na questão dos crimes qualificados pelo resultado, dos delitos omissivos, na co-autoria, na tentativa impossível e na conceituação do perigo, dentre outros institutos do Direito Penal.
A teoria da adequação não é uma teoria causal, mas, sim, uma teoria sobre a relevância jurídica ou, em outras palavras, sobre a imputação. Está presente no Código Penal Brasileiro, eis que o § 1º do art. 13 determina fórmula restritiva para a teoria da equivalência. De acordo com este parágrafo, "a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou". Logo, a causa antecedente é adequada por outra considerada mais relevante e superveniente.
4- CONCAUSAS
Paralelamente à causa, existe o que se denomina, doutrinariamente, concausa. Ou seja, são outras causas que concorrem juntamente no fato então praticado e dão força, duma forma ou doutra, ao resultado.
As concausas absolutamente independentes podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes.
A causa é absolutamente independente se, no curso causal, o resultado advém de situação totalmente dispersa ao conteúdo volitivo do agente. Em nada pertence ao universo subjetivo do agente. Essa causa, por si só, produz o resultado.
A causa absoluta preexistente ocorre no seguinte exemplo: A quer suicidar-se e ingere veneno. Durante o processo de intoxicação da substância ingerida, recebe um ferimento por parte de B, que quer matá-lo. Contudo, pouco depois vem a morrer, mas em conseqüência do veneno, não da lesão recebida. [4] Abstraindo-se a conduta de B, o resultado apareceria de qualquer forma. Logo, a ação de B não é causa, porque fora do alcance do art. 13 do Código Penal, já que causa é apenas a conduta sem a qual o o resultado não teria ocorrido. Restaria a tentativa, porque, a contrario sensu, pode-se aplicar o § 2º do art. 13. Deveras, tal tentativa é juridicamente irrelevante, pois não tinha mais o condão de ofender o bem jurídico que era a vida. É uma espécie de crime impossível.
Com a causa absoluta concomitante, no mesmo momento da conduta do agente, aparece outra causa que determina, por exclusividade, o mesmo resultado pretendido. A e B atiram contra C (fora de co-autoria) e prova-se que o projétil de B é que causou a morte de C, atingindo-o no coração, enquanto a bala disparada por A alvejou, de leve, o braço de C. A morte apenas é imputada a B. [5]
Na causa absoluta superveninete, após o esgotamento da conduta do agente, surge uma nova causa que determina também, o mesmo resultado intencionado, porém sem ingressar na linha do desdobramento causal do fato pretendido. A envenena B, mas, ainda sem que o veneno aja, ocorre a queda de uma viga sobre B, que então morre em razão dos ferimentos decorrentes da queda. [6]
III- Causas relativamente independente
Doutra banda, as causas podem ser relativamente independentes. Ou seja, não são exclusivamente determinantes do resultado, mas agregam-se ao fato praticado pelo agente, tendo sempre, uma relevância com a conduta praticada e a ocorrência do resultado. As causas relativamente independentes "que von Liszt denomina independentes aparentemente, são relativas no sentido que derivam do fato de outrem ou de um acontecimento estranho ao agente, mas se ligam ao processo causal posto em movimento pelo agente (tratamento errado, golpe desferido por terceiro, etc.)." [7] O conceito de relativamente independente é um pouco confuso pois dá a noção de separação, distanciamento do resultado. No entanto, é justamente o oposto. Podem ser também preexistentes, concomitantes e supervenientes.
-Causa relativamente independente preexistente
Na causa o resultado é imputável ao agente, uma vez que, sendo excluída hipoteticamente, permanece o resultado. Ex: uma pessoa hemofílica é ferida e morre em face da complicação dos ferimentos decorrente da hemofilia. O resultado morte é imputado ao agressor uma vez que, pela eliminação hipotética, o resultado permaneceria, já que houve uma soma de esforços, ou de energias que serviram para incrementar a morte. [8]
-Causa relativamente independente concomitante
Também não exclui o resultado, imputando-se o fato ao agente. A atira em B, que está, naquele mesmo instante, sofrendo um ataque cardíaco, demonstrando-se, depois, que o tiro contribuiu diretamente para o resultado morte, acelerando o colapso. [9]
-Causa relativamente independente superveniente
Uma pessoa é ferida e socorrida numa ambulância. O veículo de socorro vem a capotar e a vítima morre.
IV- Superveniência de causa relativamente independente que por si só produziu o resultado
Como visto, as concausas relativamente independentes (nº III) não excluem a imputação, pois atuam numa homogeneidade do desdobramento causal inicial do autor (obs.: é preciso mesmo fazer um esforço mental para separar as situações) e, portanto, se incluem como causa, ex vi do art. 13.
Sem embargo, o Código faz uma ressalva, que é a do § 1º, do art. 13. Neste, exclui a imputação do resultado se a causa superveniente (e somente esta, porque as preexistentes e as concomitantes já são absolutas) sozinha, isoladamente, sem qualquer interferência, der razão ao resultado. Assim temos v.g.: Uma vítima de agressão vem a morrer porque a enfermeira, impudentemente, ministrou-lhe o medicamento tóxico ao invés do corretamente prescrito. [10] Logo, a segunda causa, ou seja, a superveniente não está na linha de desdobramento físico natural da causa remota, a lesão. Assim, por si só foi causa do resultado morte. Ou ainda, alguém é ferido e levado a um pronto-socorro que vem a desabar, morrendo o ferido exclusivamente em razão do desabamento. A expressão por si só não é absoluta, mas compreende nosso sentido de interpretação, pois nunca estará, num processo causal, totalmente isolada. Por isso, a excluímos quando acreditamos que não esteja no itinerário do resultado, existindo, na verdade, uma interrupção ou exclusão da causalidade remota.
5- CAUSALIDADE NA OMISSÃO
Nos crimes omissivos puros a omissão é determinada pelo próprio núcleo do tipo que indica um não atuar. A lei já determina o que é ilícito na ausência de ação. "Da situação de tipicidade de um delito omissivo próprio não pode derivar qualquer dever de garantidor, pois, no caso, se trata de um dever jurídico inteiramente geral, que atinge qualquer pessoa." [11]
Destarte, nos crimes omissivos impróprios ou comissivos omissivos ou comissivos por omissão, a lei não consegue atribuir essa característica, daí porque, o art. 13, § 2º, do Código Penal. Por isso, segundo o Código, a omissão é juridicamente relevante nos caos em que o agente podia e devia agir, sendo que tal dever incumbe a quem:
Tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Aqui, existe um comando normativo que determina a que se impeça o resultado. Deriva sempre de disposição legal, genérica ou específica. Assim, os pais têm o dever de cuidar dos filhos (art. 384 do Código Civil). Logo, é o caso da mãe que deixa de alimentar o filho e este morre por inanição. Aplica-se a todas as relações de pátrio-poder, curatela, tutela, matrimônio e em todas as situações onde a lei possibilite uma hierarquia protetiva entre pessoas. Também decorre duma relação contratual, formal ou não;
De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Nessa situação, há o que se conhece por posição de garante ou garantidor e não decorre de relação contratual ou legalmente estrita. O agente se coloca como figura que não deixaria o resultado ocorrer na configuração valorativa do fato. Ex: o guia e o excursionista. Aquele leva o segundo a um bosque e, depois, resolve abandoná-lo para que volte sozinho, desconhecendo, o caminho. Ou a admissão de alguém que necessita de cuidados numa comunidade familiar; [12]
Com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. Nesta hipótese o agente cria o perigo ou até mesmo aumenta um já existente. Se alguém causa um incêndio, corre-lhe o dever de impedir que se propague. [13] O gerente de um estabelecimento comercial que o fecha supondo-o vazio tem o dever de abri-lo se possui conhecimento de que ali ficou trancado inadvertidamernte um empregado. [14]