A Constituição Federal de 1988, ainda que continue a garantir que a propriedade é um direito fundamental no caput do artigo 5º, tornou a função social um imperativo do direito de propriedade privada e um princípio geral da ordem econômica. Com efeito, o artigo 5º, XXIII estabelece que "a propriedade atenderá a sua função social", e o artigo 170, depois de declarar que a ordem econômica se funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, impõe a observação, entre outros, dos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade.
Não bastasse isso, a Constituição Federal pela primeira vez na história do Brasil, tomou em consideração de forma orgânica e global os problemas sociais e jurídicos da vida urbana, especialmente agudos nas cidades grandes e nas de meio porte, em Capítulo intitulado "Da Política Urbana", dentro dos dispositivos referidos à ordem econômica e financeira. Os eixos sobre os quais a Lei maior constrói a política urbana são os seguintes: a) a subordinação da propriedade urbana ao cumprimento de sua função social, impondo inclusive o parcelamento e a edificação compulsória dos terrenos urbanos não edificados; b) a definição e concretização legal pela União das diretrizes gerais da política urbana; c) a previsão de utilização geral da desapropriação com fins urbanísticos; d) a atribuição ao Poder Público municipal a competência básica para definir a política de desenvolvimento urbano de cada cidade, com a finalidade de alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; e) a utilização do planejamento urbanístico, particularmente do plano diretor, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; e, f) a instituição da usucapião especial no solo urbano para fins de moradia.
Com efeito, no caput do artigo 182 dispõe a Carta constitucional que "a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes". Assim mesmo, no § 2º determina que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor", que conforme o § 1º do artigo, "é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana".
Além disso, no § 3º, é facultad a Administração para desapropriar imóveis urbanos por causa de interesse público, com prévia e justa indenização em dinheiro; e, no § 4º, é facultado o Poder Público municipal para "exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento", sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação sanção com pagamento mediante títulos da dívida pública.
Por derradeiro, no artigo 183, dispõe que "aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural".
O Congresso Nacional, conforme o mandato da Carta Magna, elaborou uma lei para regular a execução da política urbana, que denominou expressamente Estatuto da Cidade, visando estabelecer as "normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental" (art. 1º).
Neste Estatuto, depois de declarar que "a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana" (art. 2º), determina-se que para os fins da lei serão utilizados, entre outros instrumentos jurídicos, os institutos da desapropriação, das servidões e limitações administrativas; a concessão de uso especial para fins de moradia; a usucapião especial de imóvel urbano; o direito de superfície; e, o direito de preempção. Institutos estes que, de uma forma ou outra, estão contemplados no Código Civil.
Para completar o quadro, o artigo 4 § 1º estabelece que "os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei", que pode ser entendida como remissão ao Código Civil.
A vigência do novo Código Civil nos leva inevitavelmente a questionar se revogados ou modificados os princípios e as normas estabelecidos pelo Estatuto da Cidade (Lei nº/ 10.257, de 10 de julho de 2001, que Regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências).
O legislador poderia ter dado uma diretriz e não o fez, ao contrário. Tal obriga ao intérprete a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais, pois há detalhes que, ainda que semelhantes, não são idênticos. O Estatuto começou a vigorar antes do Código Civil. É de se perguntar, no conflito de normas, se o novo Código, como lei de vigência posterior, derrogará os princípios e as regras do Estatuto da Cidade.
Em primeiro lugar o Estatuto da Cidade é uma lei especial que consagra um micro-sistema, dentro de um compartimento que a doutrina acostuma a denominar de direito social, a meio caminho entre o Direito público e o Direito privado. Assim sendo, se justificaria que ante uma norma do novo Código Civil conflitante com o Estatuto da Cidade, este poderia prevalecer. Também poder-se-ia admitir a existência de uma certa intercomunicação entre ambas regulamentações, de modo que a disciplina estabelecida no Código sirva como Direito supletivo do Estatuto da Cidade para completar as lacunas na regulamentação urbanística dos diferentes instrumentos jurídicos ali acolhidos. Entretanto, o mais adequado é pensar que ambas as regulamentações se integram em um tudo orgânico, o ordenamento jurídico brasileiro, e em conseqüência, deve proceder-se a uma interpretação sistemática, única, conjunta e integrada, de todo o complexo normativo relativo ao mesmo assunto.
De outro lado, considerando que os princípios inspiradores de ambos textos legais em matéria de direito patrimonial são homogêneos, não tem justificação manter que o Código não derroga, como lei posterior os dispositivos da lei anterior que sejam contrários e com ele incompatíveis. Destarte, o novo Código Civil não suprime ou derroga qualquer dos princípios do Estatuto da Cidade, que tomam sua força da Constituição, mas sim pode modificar o regime jurídico de algum dos instrumentos jurídicos concretos a utilizar na gestão urbanística, se regulamentados de forma diversa e incompatível com o Código Civil.
Com efeito, o novo Código Civil não é alheio ao principio da função social da propriedade, ainda que não o articule expressamente, já que abandonou os princípios do individualismo patrimonial consagrados no Código Civil de 1916. Nele determina-se claramente que "comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social" (art. 187), e além disso, que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais" (art. 1.228, § 1º). Também, admite-se a desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social e se facilitam os mecanismos jurídicos necessários para fazer efetiva a usucapião especial com fins de moradia, seja individual (art. 1.240), seja coletiva (art. 1.288, § 4º). Além disso, o novo Código Civil, ainda que aceite os princípios tradicionais da acessão, também regulamenta o direito de superfície (arts. 1369 e ss). A verdade é, portanto, que os princípios do novo Código Civil se harmonizam bem com a lei urbanística, embora o novo Código Civil não se refira expressamente ao Estatuto da Cidade. Por conseguinte, não haverá arestas de difícil transposição quanto a sua aplicação perante o Código.
É verdade que nos decênios anteriores o Código Civil passou, de ocupar um lugar central no ordenamento jurídico privado com valor praticamente constitucional, a converter-se num elemento a mais de um ordenamento jurídico complexo e fragmentário. Junto ao Código Civil, surgiu uma variada legislação especial destinada a regular distintos aspectos das relações jurídicas que, com nova linguagem e lógica bem distinta, criou abundantes antinomias com o Direito codificado. Essas novas normas jurídicas, que encontraram sua fonte na legislação especial, se caracterizam por ser instrumentos de engenharia social que o Estado utiliza para atuar em concreto a "justiça social" e para proteger determinados interesses sociais.
Quer dizer, o Direito privado passou de ser um "mono-sistema" jurídico centrado no Código Civil, no qual as normas aparecem como partes integrantes de um todo orgânico e sistemático, a converter-se em um "poli-sistema", no qual se ganham autonomia própria distintos micro-sistemas normativos em torno de leis especiais que concretizam, para cada setor, a nova valoração social dos interesses em jogo e as formas da intervenção pública para efetuar sua tutela. Dito muito graficamente, aconteceu uma decodificação do Direito civil. Destarte, o Código Civil deixou de ser "o sistema" por excelência do Direito privado e terminou convertendo-se em mais um dos sistemas integradores do ordenamento jurídico.
Esta nova técnica legislativa, da qual é expressão o Estatuto da Cidade, surgiu para enfrentar as novas realidades e os novos problemas jurídicos. É expressão normativa da complexidade social, econômica e política da vida contemporânea e traduz as mudanças e as transformação dos valores e princípios caracterizadores da organização social atual. Por isso, se desenvolve em torno às normas, princípios e valores próprio do atual Estado democrático de Direito. Tais estatutos, que freqüentemente encontraram sua origem direta no desenvolvimento dos próprios dispositivos constitucionais, regulam diversos setores da economia e cuidam de inteiras áreas de atuação do Direito, criando novos ramos independentes disciplinados por regras, não só de Direito civil, mas também de outras disciplinas jurídicas, especialmente de Direito administrativo. Neste sentido o Estatuto da Cidade já está impulsionando um novo ramo chamado a alcançar no futuro um grande desenvolvimento, o Direito Urbanístico.
Por isso, alguns autores opinam que o Estatuto da Cidade institui um micro-sistema, tal como o Código de Defesa do Consumidor ou Estatuto da Criança, e que, portanto, sob essa ótica, vigorará sobranceiro sobre as demais leis, ainda que posteriores. Militaria nesta idéia a declaração formal que faz o primeiro artigo do Estatuto da Cidade, que qualifica suas normas como de "ordem pública e interesse social". Também, a total e absoluta falta de referências do novo Código Civil brasileiro à lei urbanística antecedente. Mas a matéria é polêmica e está longe da unanimidade.
Note-se que, ainda que a idéia de que o Código Civil perdeu sua posição central no ordenamento jurídico é certa, deve ser adequadamente matizada. O Direito codificado está integrado por normas gerais e abstratas, com clara vocação de permanência e durabilidade, destinadas a serem aplicadas a todos os cidadãos, enquanto as novas normas especiais perderam esse caráter, oferecendo soluções variáveis aos mesmos problemas jurídicos, segundo os partidos que detenham o poder político ou segundo à capacidade de pressão dos seus destinatários. Por outra parte, em sede técnica, embora Código Civil e leis especiais estejam situadas em um plano de igualdade formal e tenham o mesmo valor normativo, os diversos micro-sistemas derivados da legislação especial não são completos e sempre pressupõem a existência de um Direito comum supletivo, uma vez esgotadas suas fontes próprias de integração normativa e seus próprios mecanismos de interpretação. Mas ainda, como todo jurista sabe, o Código Civil é continuador de uma longa tradição científica, que contém as chaves da linguagem e das categorias jurídicas comuns a todas as disciplinas, que foi, é, e seguirá sendo uma das bases mais firmes do raciocínio jurídico. Em seus dispositivos encontram-se os modelos dos princípios, figuras, conceitos e técnicas, criados pela tradição e a doutrina científica, que ainda hoje constituem o acervo comum dos juristas. Por essas razões, pode mesmo afirmar-se seu caráter de corpo legal fundamental do Direito privado e sua função de instrumento técnico adequado para oferecer solução a muitas questões jurídicas.
Além disso, não é possível esquecer que o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe que a lei posterior revoga a anterior quando "seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" com o que poderiam entender-se derrogadas diversas normas do Estatuto da Cidade. Porém, o § 2º do mesmo preceito também dispõe que a lei nova "não revoga nem modifica a lei anterior", ainda que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, e portanto, a pesar da entrada em vigor do novo Código Civil, o Estatuto da Cidade, como lei especial também continuará a vigorar.
Portanto, nem a idéia simplória de que o Estatuto da Cidade constitui um micro-sistema jurídico dentro de um emergente direito social, é argumento suficiente para sustentar a vigência das normas do Estatuto da Cidade, incompatíveis com a regulação dada aos institutos pelo Código Civil. Nem a idéia simplista de que o Código, como lei posterior, ab-rogou o Estatuto da Cidade é aceitável.
Com efeito, ninguém deve esquecer que a idéia dos micro-sistemas está calçada de uma situação concreta em que as leis especiais que originam e configuram estes novos micro-sistemas são sempre posteriores ao Código Civil, que, além disso, está completamente alheio aos princípios constitucionais que inspiram os chamados micro-sistemas formados pelas normas especiais. Portanto sua autonomia, à margem do Código Civil, apóia-se tanto em sua integração no sistema constitucional vigente, como nos princípios de especialidade e posterioridade.
Atualmente, no Direito brasileiro não se dá esta situação, pelo contrário. O novo Código Civil é posterior à Constituição e, praticamente, à todas às leis especiais vigentes, incluído o Estatuto da Cidade. Além disso, não cabe duvida que os princípios fundamentais que inspiram o novo Código em matéria patrimonial podem considerar-se, formal e materialmente, conformes com a atual Carta Magna do Brasil, especialmente em matéria de função social da propriedade e do contrato. Portanto, ninguém pode argumentar que o Código Civil vigente, por mais que seja resultado de um processo iniciado nos anos setenta, por mais que assuma conceitos, regras e princípios de Direito patrimonial consagrados no velho Código de 1916, não respeita os valores, princípios e normas constitucionais.
Além disso, embora o Código seja uma lei geral, é uma lei posterior que, senão derroga por completo nenhuma lei anterior, ao menos derroga tacitamente todos os preceitos das leis vigentes com antecedência, gerais e especiais, em tudo o que sejam claramente contrárias ou se oponham ao estabelecido nele, incluindo os dispositivos da lei urbanística.
É verdade que o legislador esqueceu por completo no novo Código Civil até a própria existência do Estatuto da Cidade. É certo, ainda, que o Código carece de qualquer referencia aos problemas jurídicos da política urbana, mesmo apontados até na própria Constituição Federal. Surpreendentemente, nem no artigo 1.228, § 1º, onde o legislador exige que o direito de propriedade seja exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, nem quando a lei civil se ocupa dos direitos de vizinhança ou de regulamentar os limites entre prédios, faz a mais mínima menção às diretrizes da política urbana ou à legislação urbanística. Silêncio absoluto. Mas surpreendente ainda é que o novo Código, ao regulamentar o direito de construir, limita-se a estabelecer que "o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos", esquecendo por completo que os mencionados regulamentos administrativos de policia foram já substituídos, no âmbito urbano, pelo Estatuto da Cidade e o planejamento urbanístico surgido a seu amparo. Ante isto, nada pode dizer-se, simplesmente que o esquecimento do legislador é absolutamente injustificado e totalmente lamentável.
O próprio Estatuto da Cidade (art. 4º, § 1º) determina que os instrumentos previstos nesse artigo para a gestão da política urbana reger-se-ão "pela legislação que lhes é própria", e por isso a remissão ao Código Civil em algumas matérias de Direito privado, como a usucapião ou o direito de superfície, ainda que supletiva, não apresenta nenhuma dúvida. É certo, porém, que o preceito também decreta que seja "observado o disposto nesta Lei", mas com isso o legislador só estava remarcando a natureza de lei especial do Estatuto da Cidade e esclarecendo a eficácia revogatória da lei urbanística sobre a legislação anteriormente aplicável, Código Civil de 1916 incluído, com apoio no princípio de especialidade e no principio geral lex posterior anterior derogat. Princípio este último que, uma vez promulgado o novo Código Civil, vai atuar no sentido inverso revogando as normas especiais anteriores do Estatuto da Cidade, que na mesma matéria, sejam incompatíveis com a lei posterior, ainda que geral.
Além disso, deve lembrar-se que embora o Estatuto da Cidade é uma normativa que tem conteúdo predominante de Direito público, isso não impede que afete substancialmente à regulação do contrato, da propriedade e dos direitos reais que contém o Código Civil. Já que apesar de considerar o Estatuto da Cidade como normativa de Direito Público, isso não significa que todo seu conteúdo se refira a esse setor do ordenamento jurídico. Em concreto, a desapropriação, as limitações ao direito de propriedade por razões urbanísticas, as servidões ainda que administrativas, o direito real de uso, a usucapião, o direito de superfície, o direito de preempção, a transferência do direito a construir, e as operações urbanas consorciadas não podem ser completamente entendidas nem aplicadas sem o apoio das normas civis.
Entretanto, o interprete tem que ser muito consciente das dificuldades que cria a integração destas duas disciplinas normativas vigentes. Ainda mais, existem matizes particulares na regulação especial urbanística muito além das normas de Direito privado que não da para esquecer, bem em razão às características do objeto sobre a qual recai, o solo urbano, bem em razão de natureza pública de seu principal destinatário, o Poder Público municipal, bem na função ou finalidade econômico-social chamada a cumprir, isto é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais de cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Matizes e particularidades que, embora não modificam a natureza essencial dos instrumentos jurídicos utilizados na gestão urbanística, sim introduzem especialidades no seu concreto regime jurídico.
O Estatuto da Cidade perfilha os instrumentos de política urbanística que quadram ao poder municipal para conseguir o melhor desenvolvimento da cidade e a mais ordenada expansão urbana, para administrar melhor as reserva fundiárias do Município e os terrenos desapropriados, para contribuir a regular o mercado imobiliário, para facilitar o desenho e a execução do planejamento urbanístico, para garantir a utilização mais adequada do solo urbano e, no caso, para promover a regularização fundiária ou construção de moradias sociais. Quer dizer, a diferença essencial entre as normas ordinárias e normas urbanísticas, não radica no diferente valor jurídico de ambas, senão na sua finalidade. As normas do Estatuto da Cidade tem que ser interpretadas e aplicadas respeitando as diretrizes fixadas nele próprio (art. 2º), garantindo, entre muitas outras coisas, o direito a cidades sustentáveis, a gestão democrática da política urbana, os equipamentos urbanos adequados, a ordenação e o controle do uso do solo urbano, a proteção do patrimônio cultural e do meio ambiente, a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes da urbanização, a recuperação pelo Poder Público de uma parte das mais-valias urbanísticas. Porém, garantindo a isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização e edificação, por suposto, atendido o interesse social. É aí aonde tem cabida o Código Civil, cujos dispositivos estão orientados pela idéia básica da isonomia.
Deste modo, a integração normativa do Código Civil e do Estatuto da Cidade têm que ser absolutamente respeitosa da função social da propriedade do solo urbano garantida na Constituição e detalhada na lei urbanística. Não se esqueça que o Estatuto da Cidade estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos e do equilíbrio ambiental. Ainda mais, a propriedade urbana somente cumpre sua função social, quando atende às exigências fundamentais da ordenação da cidade expressas no plano diretor. Porém, no caso de existir normas conflitantes entre ambos corpos legais, que tenham a finalidade de regulamentar relações de Direito privado em cuja criação intervenha a livre e espontânea vontade das partes, será aplicável preferentemente o Código Civil, independentemente de sua utilização como direito supletivo caso de existir lagunas na legislação urbanística.
Como exemplo, podem servir algumas hipóteses extraídas da regulamentação do direito de superfície, pelo Estatuto da Cidade primeiro e, posteriormente, pelo Código Civil. A lei civil dita normas que mudam claramente o estabelecido na lei urbanística, como a exigência de determinação temporária do direito de superfície, imposta no caput do artigo 1.369 do Código Civil, ou a proibição de constituir direitos de superfície autônomos no subsolo, contemplada no parágrafo único do artigo 1.369. Além disso, tem outros dispositivos que não tem correspondência no Estatuto da Cidade, como a proibição de pactos que estabeleçam o pagamento de laudêmio ou outra compensação ao proprietário quando transmitir o direito de superfície, estabelecida no artigo 1.372.
Em vista destas regras, pode aceitar-se a constituição de um direito de superfície por tempo indeterminado ou cujo objeto seja, única e exclusivamente, uma construção independente no subsolo? Pode pactuar-se validamente, entre concedente e superficiário, pagamento de compensação pecuniária ao proprietário quando transmitido o direito de superfície?
No meu entender não, as novas determinações do Código Civil têm que ser, também, aplicadas à superfície urbana, pois contêm disposições jurídicas em vigor que são contrárias ao estabelecido na lei urbanística e incompatíveis com ela. A única justificativa para manter em vigor os dispositivos do Estatuto da Cidade seria que a norma posterior colocasse em questão as finalidades sociais almejadas pela lei urbanística, porém, aplicando os dispositivos do Código nenhum interesse público ou social está em jogo. Muito pelo contrario, aceitar direitos de superfície de duração indeterminada favorece a insegurança jurídica e patrocina futuros conflitos entre as partes. Também é muito duvidoso que a possibilidade teórica de uso de subsolo de forma autônoma, totalmente independente do uso do solo, contribua para melhorar as funções sociais da cidade e para um mais aperfeiçoado planejamento do desenvolvimento urbano. Ainda mais, se o legislador optou por não permitir o laudêmio, já que dificulta a transmissão do direito de superfície ordinário, a regra não é válida também para a transmissão da superfície urbana?
Portanto, aplicando a mais estrita lógica jurídica e a salvo o interes público, deve ser aceito que o Código Civil revoga as normas do EC que sejam contrarias a seus dispositivos.