4. A PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA
4.1 Questões iniciais
Nesse contexto de estudo dos princípios jurídicos sob uma ótica científica, faz-se necessário trazer aqui breves considerações acerca da disciplina que estuda a construção estrutural dos princípios. Todavia, antes de adentrar especificamente ao estudo da principiologia, há de se aventar algumas ideias importantes para o tema.
Em primeiro lugar, tem-se que o estudo científico dos princípios não é necessário, de modo geral, para que um princípio possa existir. Como foi visto anteriormente, os princípios gerais do Direito nascem de um sentido comum da sociedade, e por esta razão têm a sua plenitude alcançada a partir dos padrões de aceitabilidade sociais.
No entanto, mesmo que os princípios jurídicos iniciais não necessitem dos operadores do Direito para existir, não terão qualquer usabilidade para o a ciência jurídica, no caso concreto, se não forem submetidos a um aprofundado estudo científico de suas estruturas.
Explica-se: a ciência jurídica, como todas as outras, possui métodos bem definidos de produção. Uma vez que o Direito é uma ficção construída pelo homem no seu sentido plural, não é difícil perceber que um dos seus maiores pilares encontra-se na utilização da experiência e da reflexão, institutos que a teoria do conhecimento atribui, respectivamente, ao empirismo e à filosofia.
Diferentemente das ciências naturais, nas quais os objetos de estudo têm a capacidade de existir e se relacionar com o meio, independentemente da intervenção humana, o conhecimento do Direito está pautado majoritariamente na utilização de construções histórico/culturais de um povo. Por esta razão, o Direito, ao menos no campo teórico, não contempla verdades incontestes ou provas absolutas; de forma clara, o que serve à evolução da ciência normativa é o conflito de correntes ideológicas que se embasam em experiências distintas.
Portanto, e também em razão da necessária fundamentação para a utilização de qualquer forma do Direito, não há como um operário jurídico se valer de um princípio sem antes submetê-lo a um profundo estudo nas esferas conceitual e estrutural.
Notadamente, como acusa o sufixo do termo, a principiologia jurídica é o estudo direto dos princípios do Direito. Aqui, estes não são os fundamentos para o objeto de uma disciplina, como o são para a disciplina jurídica, mas sim o próprio objeto de estudo.
Para melhor compreender os institutos de formação principiológica, há de se dividi-los em duas esferas. Em primeiro lugar, a esfera conceitual, a partir da qual se define e limita a ideia genérica de um princípio, e, num segundo momento, a esfera estrutural, na qual são definidas suas características essenciais.
Como a esfera conceitual já fora discutida no capítulo anterior, convida-se o leitor ao debate acerca dos institutos estruturais de uma norma-princípio, para o qual o hermeneuta deve se valer de 4 planos, quais sejam os planos de constituição, de abstração, de aplicação e de mutabilidade.
4.2 O plano de constituição
A primeira via de distinção entre as normas-princípios e as demais normas está no plano de constituição, no qual se observa que, o Direito, ciência do dever ser, se comunica incessantemente com a sociedade, a partir de um canal duplo de interação: enquanto uma comunidade empresta os fatos sociais que eventualmente serão normatizados pelo Direito, a ciência jurídica devolve à coletividade a melhor forma de compreensão dessas relações sociais.
Nesta esteira, os princípios do Direito são constituídos coletivamente a partir da concretização de valores inerentes a uma dada sociedade, nas searas temporal e espacial, donde se tem que os princípios gerais do Direito – aqueles aptos a regular todos os ramos jurídicos – geralmente encontram suas justificadoras na própria condição humana e nas relações interpessoais.
A maior prova disso é que, antes mesmo de serem judicializados, tais princípios gerais, como os da dignidade da pessoa humana, da boa-fé, da liberdade e da igualdade, já se encontram claros na mente de qualquer um do povo.
Por sua vez, os princípios específicos do Direito – aqueles que somente se aplicam a áreas restritas de estudo – emanam dos princípios gerais, e indiretamente, também da própria coletividade. Isto faz com que os princípios específicos do Direito, muito embora também tenham surgido do seio coletivo, não sejam tão claros para o homem comum - normalmente, seria difícil extrair de um leigo os significados dos princípios do devido processo legal e da anterioridade tributária, por exemplo.
Resta claro, portanto, que mesmo os princípios específicos, que emanam dos gerais, não podem ser construídos a partir de um ato cognitivo isolado de um legislador ou de um hermeneuta. Por mais que os estudiosos do Direito possam refletir, levantar conceitos, quantificar, classificar, apontar e aplicar tais princípios, ao operador cabe apenas descobri-los, e não criá-los.
Desta forma, tanto os princípios gerais quanto os específicos são criações eminentemente coletivas. A diferença é que, enquanto os princípios gerais partem do senso da comunidade em que se aplicam, os princípios específicos nascem a partir da união de cognições daqueles que pensam o Direito.
Utilizando-se analogicamente a figura de uma rodovia, enquanto em uma faixa o pensamento coletivo de uma sociedade transporta princípios gerais para o Direto, noutra a cognição coletiva da ciência normativa transporta princípios específicos a serem usados pelos homens na resolução de conflitos.
Pois bem.
Foi visto que as normas principiológicas, tanto as gerais quanto as específicas, são criações coletivas, que se distinguem apenas pelo ponto de partida, ao passo que as demais normas – regras e postulados – podem surgir de um ato de cognição individual.
É certo que as regras em sentido estrito, mais especificamente as leis, precisam passar por um árduo processo legislativo, frise-se, coletivo, para adquirir validade. A questão é que, muito embora uma norma-regra precise ser aprovada coletivamente, o seu ato de composição, não necessariamente passará pela mente de todos.
Um parlamentar, um jurista ou qualquer do povo, pode, individualmente, produzir um projeto de lei pautado exclusivamente em suas visões acerca da ordem jurídica. Portanto, a gênese que constitui as justificadoras e a estrutura de uma regra strito sensu pode nascer a partir de um ato individual.
O processo de validação de uma regra, no mais das vezes é coletivo, mas o processo de idealização nem sempre o é. Eis a diferença jacente entre a constituição de um princípio e as demais regras.
4.3 Plano de abstração
Outra questão importante está em considerar os níveis de abstração de cada espécie normativa para se promover uma diferenciação satisfatória. Apesar de as normas-regra possuírem um certo grau de abstração, em nada este se compara ao grau de abstração apresentado pelos princípios jurídicos.
Regras normalmente trazem em seu bojo a descrição de uma conduta bem definida, seja ela positiva ou negativa (fazer ou não fazer), de natureza genérica, que aproveita a todos que se enquadram no seu campo de incidência. Destarte, o caráter abstrato da regra está mais no grupo de agentes sobre os quais ela incidirá do que, propriamente, na descrição do seu mandamento.
Exemplo desta afirmação encontra-se na aplicação da norma extraída do art. 186 do Código Civil, na qual, apesar de não se poder quantificar com exatidão (grau de abstração) o número de agentes que cometerão o ilícito, pode-se definir, de forma cristalina, a conduta que gera tal ato.
Pelo exposto, pode-se dizer que, em relação às normas principiológicas, as regras têm um grau de abstração bastante moderado.
O princípio, a seu turno, não apresenta condutas bem definidas, mas apenas um estado de coisas moralmente valorado que, em razão de sua força normativa, deve ser aplicado ao maior número de casos possíveis, independentemente da existência de regras que regulem esta aplicação.
Observe-se, a título de exemplo, a definição do princípio da segurança jurídica. A partir deste pode-se extrair uma conduta bem definida? Na verdade, não, pois é fácil perceber que ali dentro existe a infindável quantidade de condutas que se pode praticar a fim de obter a sua concretização, tais como a vedação das decisões injustificadas, por parte dos agentes públicos, a presunção de validade de atos administrativos, a exigência de boa-fé nas relações intersubjetivas, e assim sucessivamente.
Portanto, os princípios têm um grau de abstração bem mais elevado do que aquele observado nas regras, o que amplia consideravelmente o seu campo de incidência em relação a estas.
4.4 Plano de aplicação
Um fato inconteste é o de se reconhecer, nos dias atuais, que tanto os princípios quanto as regras podem ser aplicados direta e isoladamente ao caso concreto, sem qualquer tipo de intermediação por parte de outra norma.
Todavia, sejam princípios e regras igualmente aplicáveis ao caso concreto de forma direta, existem algumas diferenças em suas formas de incidência, restando a principal delas incursa no exercício hermenêutico que se imprime para transformar regras e princípios em direitos efetivos.
O princípio, por não designar uma prestação bem definida e sim um “estado de coisas”, torna-se extremamente maleável e, em razão disso, precisa ser moldado através de um exercício reflexivo do hermeneuta, quando da aplicação ao caso concreto.
Ora, se um princípio não possui limites objetivos, a este pode ser atribuída uma infinidade de condutas que podem tratar de objetos extremamente diferentes. Veja-se: o princípio da boa-fé nas relações sociais pode ser aplicado ao procedimento processual, à feitura de contratos civis, às relações entre a administração e os particulares, às relações entre consumidor e comerciante e assim por diante. Não necessariamente todas as condutas que permitem a incidência do princípio da boa-fé estarão relacionadas, o que denota a amplitude do seu campo de incidência.
Portanto, o hermeneuta, no momento da aplicação de um princípio, deverá limitar o seu campo de incidência ao objeto de interesse jurídico, sem, contudo, esfacelar a sua essência.
Por sua vez, a aplicação de uma norma-regra implica um raciocínio diferente. As regras apresentam, além de um grau de abstração reduzido que se justifica apenas pela indeterminação dos sujeitos, a imposição de uma prestação positiva ou negativa, com vistas à satisfação de um interesse jurídico.
Diferentemente dos princípios que são medidos, ponderados e limitados pelo operador quando da sua aplicação, as regras, por trazerem a definição de uma conduta, precisam apenas receber o fato social por meio de subsunção. Isto facilita, sobremaneira, o labor do jurista.
É preciso abrir um parêntese para considerar que, muito embora o método de subsunção para aplicação de uma regra seja o mais observado nos dias atuais, não se pode dizer que ele deve ser considerado de forma absoluta.
Uma corrente doutrinária que vem ganhando força, reconhecidamente iniciada por Herbert Hart, traz a ideia de que uma regra também pode ser aplicada pelo método da ponderação, algo que ficou conhecido como Teoria da Derrotabilidade (defeasibility) ou “superabilidade das regras”, segundo Ávila.
Superar ou derrotar uma norma-regra válida e eficaz significa que esta deverá, desde que cumpridos alguns requisitos, ser afastada de uma situação na qual eventualmente incidiria, em razão de um objeto jurídico equitativamente relevante. Na bela síntese de Carsten Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” Este afastamento, ao contrário do que apontou Dworkin em seu sistema de tudo-ou-nada, não implica a exclusão em razão da perda de eficácia de uma regra, mas apenas a sua superação em um caso específico.
Por tudo isso, apesar da certa relativização trazida pela Teoria da Derrotabilidade, tem-se que princípios e regras guardam diferenciações importantes em suas formas de aplicação.
4.5 Plano da mutabilidade
Outra crença, bastante disseminada nas academias de Direito e que está intimamente relacionada ao plano de mutabilidade, afirma que qualquer operador, agindo individualmente, pode alterar a composição estrutural de um princípio.
Entretanto, como acontece com o processo de construção, percebe-se que quando do seu processo de transformação, uma norma principiológica só se altera, em essência, a partir de uma comunhão de atos cognitivos.
Antes de tudo é preciso deixar claro que não se quer, aqui, diminuir a importância do operador do Direito para a ciência jurídica em seu processo de construção, modificação e etc. Como elucida o saudoso Calmom de Passos em seu artigo intitulado A Instrumentalidade do Processo, o homem exerce um papel determinante e indispensável para a produção do Direito; o que não poderia ser diferente, já que o Direito é uma construção exclusivamente humana.
Todavia, um só operador, por mais que possa dar uma nova “roupagem” e aplicar um princípio do Direito de uma maneira jamais utilizada, só poderá fazê-lo de modo pontual, no caso concreto. Para que um princípio evolua é preciso que esse novo “uso” seja aplicado reiteradamente por todo o ordenamento, e por vários operadores, a fim de construir uma nova consciência teleológica que passará a ter eficácia geral.
Sendo assim, é bastante perceptível a diferenciação entre a adoção de uma perspectiva inédita na aplicação de um princípio (o que pode ser feito de modo individual e terá validade pontual) e a alteração (ampliação, restrição, modificação) do seu sentido material, que é um ato eminentemente coletivo.