CAPÍTULO III
PREVALÊNCIA DA VONTADE DE QUEM QUER RECORRER
Antes de iniciarmos a abordagem acerca da teoria que entende prevalecer a vontade de quem quer interpor recurso de apelação, seja o Réu ou seu Defensor, faz-se necessário tecer breves comentários referentes aos princípios norteadores do Processo Penal, tendo em vista que estes são os parâmetros utilizados pelos doutrinadores para construir e fundamentar a aludida teoria.
I. Princípio da Ampla Defesa
A Ampla Defesa é Princípio Constitucional (artigo 5º, LV da Constituição Federal), configurando direito positivo, interno e também internacional, e informa ser a garantia de defesa técnica indispensável no processo criminal, conforme estabelece o artigo 261 do Código de Processo Penal, pois nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem Defensor.
Complementando o supracitado dispositivo, as regras imperativas constantes dos artigos 263 a 265 c/c 564, III, "c" do referido Códex asseguram a presença efetiva da defesa técnica, atuando em favor do Réu.
Costuma-se dizer que sem defesa, não há processo penal. Tal afirmação se deve ao fato de que o Advogado é essencial à administração da justiça, principalmente a criminal, vez que a falta de defesa técnica poder prejudicar sobremaneira os interesses do acusado, em virtude da real ou potencial disparidade de armas entre o Réu e o Ministério Público.
Convém ressaltar, no entanto, que a defesa técnica exercida pelo Defensor deve ser efetiva, uma vez que defesa negligente, falha, despreparada e descompromissada equivale à ausência de Defesa, sendo causa de nulidade do processo.
Do direito à Ampla Defesa decorre o dever do Estado de munir o acusado de todos os meios e recursos inerentes ao seu direito amplo de defesa, além de zelar pela sua efetividade, cumprindo salientar que o único direito de defesa que se lhe retira é o de não se defender.
Daí se infere que o recurso é direito inerente ao acusado e ao seu Defensor, assim como preceitua o art. 577 do CPP, e constitui meio hábil para resguardar a liberdade do indivíduo que se encontra ameaçada. Portanto, flagrante é a importância e utilidade deste recurso no âmbito da tutela do direito indisponível de liberdade.
Convém esclarecer que a Ampla Defesa compreende a defesa técnica e a auto-defesa. A primeira espécie já foi exaustivamente abordada nos parágrafos anteriores, restando inequívoca a sua relevância para a busca da liberdade do Réu. Há de se dispensar, agora, maior atenção ao instituto da auto-defesa, tendo em vista que é por meio deste que o Réu atua no processo penal, contribuindo para o convencimento do juiz no tocante à sua inocência.
O direito a auto-defesa permite ao acusado que decida sobre a conveniência ou não da interposição do recurso de apelação, proporcionando-lhe uma certa porção de autonomia. Fala-se em autonomia restrita em virtude de adotarmos a teoria que defende a prevalência da vontade de quem quer recorrer, sendo exigido que haja comum acordo na renúncia a este direito. Ou seja, não obstante o Réu possuir o direito de renunciar à interposição de recurso, sua decisão deve sempre ser analisada por seu defensor.
Vale ressaltar que, querendo o acusado interpor recurso, deve o defensor acatar a sua deliberação, observando o princípio da Ampla Defesa.
I. Princípio do duplo grau de jurisdição
Este princípio não está expressamente previsto na Constituição Federal, mas trata-se de um comando implícito, que é construído a partir do art. 5º, inciso LV, segunda parte, da Constituição, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta.
Como vimos no item acima, é garantida a Ampla Defesa "com os meios e recursos a ela inerentes", inferindo-se, daí, que resta assegurado o direito de revisão da decisão por um órgão colegiado superior.
Cumpre ressaltar que a Constituição regula a competência recursal dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Regionais e a distribui a órgãos judiciais específicos, dando-lhes poder de julgar em grau de recurso as causas decididas pelas instâncias inferiores. Portanto, está a Lex Legum implicitamente garantindo o direito ao acesso ao duplo grau de jurisdição.
O direito ao duplo grau de jurisdição compreende o direito ao reexame da causa, quanto ao mérito; à revisão da pena; à declaração de nulidades (reexame quanto à forma); e, impropriamente, o direito de rescindir a condenação transitada em julgado.
O aludido princípio, entretanto, está expressamente previsto no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto de Nova Iorque, valendo como lei ordinária no Brasil.
O art. 9º, §4º, do Pacto de Nova Iorque determina que "Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal".
O art. 15 do mesmo tratado dispensa maior clareza ao assunto: "Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei".
É oportuno assinalar que o art. 5º, §2º, da Constituição Federal estabelece que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Por tal dispositivo evidencia-se a importância dos princípios para a exegese constitucional, alertando para o fato de que as diretrizes que regem essa hermenêutica não se encontram apenas no art. 5º do rol de direitos, nem estão elencadas somente na Constituição; podem estar, como visto, nas convenções internacionais de que o Brasil seja parte
III. Princípio da proibição da "Reformatio in Pejus"
Quando se trata de recurso de apelação proposto pela parte ré, há de se ter em mente que este é um instrumento capaz de suavizar ou extinguir a sentença condenatória, jamais de agravar a situação já definida na sentença recorrida.
Pelo Princípio da Proibição da "Reformatio in Pejus", expressamente previsto no artigo 617, in fine, do CPP, quando do julgamento de recurso interposto pelo Réu ou seu Defensor, resta o juiz impossibilitado de piorar a situação do condenado, quer agravando a pena, quer modificando a tipificação legal anteriormente estabelecida na sentença. Havendo recurso apenas por parte da defesa, o Tribunal não pode proferir decisão que torne mais gravosa sua situação, ainda que haja erro evidente na sentença, como, por exemplo, pena fixada abaixo do mínimo legal.
Também é vedada a Reformatio in Pejus indireta, ou seja, se for anulada certa decisão em decorrência do recurso da defesa, no novo julgamento o juiz não poderá tornar a situação do acusado mais gravosa daquela proferida na decisão inicial. Trata-se de criação doutrinaria e jurisprudencial que visa evitar que o Réu possa acabar tendo pena maior apenas por ter recorrido da primeira decisão.
Portanto, ainda que se analise o tema no plano prático ou da mera conveniência, só vantagens adviriam para o imputado com a admissão do apelo, enquanto que a sua renúncia infundada trará, certamente, prejuízos irreparáveis.
A regra, porém, não tem aplicação para limitar a soberania do Tribunal do Júri, decorrente de preceito constitucional. Com efeito, entende-se que, havendo anulação de julgamento pelo Júri, no novo plenário os jurados poderão reconhecer o crime mais grave.
IV. Princípio da verdade real
O princípio da Verdade Real preceitua que a incidência da norma penal sobre o indivíduo autor do fato imputado como crime somente poderá se dar desde que todos os esforços e meios legais tenham sido devidamente empregados.
Vislumbra-se, portanto, que é conveniente para o acusado a interposição do recurso de apelação sempre que este configurar esforço plausível para a busca da verdade real.
É mais um princípio que indica a relevância do recurso de apelação interposto pela parte ré.
V. Da teoria que defende a prevalência da vontade de quem quer recorrer
Na seara dos recursos de Direito Processual Penal, doutrina e jurisprudência vanguardista trilham um novo caminho tendente a priorizar a vontade de quem deseja interpor recurso de apelação frente à sentença condenatória, em detrimento daquele que não almeja fazê-lo.
São inúmeros os fundamentos expostos pelos adeptos desta doutrina para confirmar a sua plausibilidade. Merecerá destaque, neste trabalho, somente os aspectos mais relevantes de cada fundamento da teoria por ora defendida.
Desde logo, impõe-se uma observação que deve ser feita em relação à legitimidade para recorrer. Não é acertada a afirmação de que a titularidade do direito de recorrer pertença somente ao imputado e não ao Defensor, tendo em vista que a própria lei processual determina que o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo Querelante, ou pelo Réu, seu Procurador ou seu Defensor (artigo 577 do CPP).
Assim, tanto o Réu, em defesa material, pode apelar da sentença como o seu defensor, seja ele constituído ou dativo. Aliás, é por tal razão que o artigo 392, incisos II e III do CPP determina a intimação do Réu e do Defensor constituído para ciência da sentença, conforme o caso. Não teria sentido tal dispositivo caso o Defensor não tivesse legitimidade para recorrer no caso de silêncio ou de recusa do Réu em apelar. Nem teria sentido manter-se a limitação contida no artigo 392 da Lei de Ritos diante do preceito constitucional da garantia da Ampla Defesa com os meios e recursos a ela inerentes. (artigo 5º, LV da Constituição Federal).
Outra afirmação equivocada é a de que o direito de recorrer, sendo renunciável, não pode admitir oposição à vontade do Réu quando ele afirma o seu desejo de não apelar. Há de se convir que irrenunciável, isto sim, é o direito à liberdade, assegurado na Constituição Federal (artigo 5º, XV, LXI, LXVII e LXVIII), que, a toda evidência, há de sobrepor-se a qualquer outra limitação advinda da lei ordinária.
Com efeito, no processo penal está em jogo, principalmente, o direito à liberdade do Réu. Prevista constitucionalmente como um direito indisponível, a liberdade do indivíduo deve ser objeto freqüente da tutela estatal, devendo o Estado propiciar todos os meios aptos a assegurá-la, primando pela sua garantia.
Em sendo a liberdade direito indisponível, e já que o recurso pode ser um eficaz instrumento para a sua obtenção, tendo em vista que através do qual se pode obter a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração da sentença penal condenatória, é óbvio que não se deve admitir quaisquer restrições quanto à sua proteção mediante interposição de apelação, sendo absolutamente plausível que prevaleça a vontade da pessoa legitimada, Réu ou seu Defensor, que queira recorrer.
Há de se atentar para o fato de o Réu, além de estar emocionalmente abalado pelas implicações da ação penal movida contra ele, o que prejudica sua visão global do processo, não possui conhecimentos técnico-jurídicos que lhe permitam compreender e posicionar-se da melhor maneira a respeito da faculdade que tem de interpor recurso.
Destarte, a decisão de renunciar a este direito deve ser apreciada conjuntamente pelo Réu e por seu Defensor, vez que a ignorância do Réu sobre o assunto pode acarretar danos irremediáveis, tendo em vista que tal renúncia importa, em última análise, a perda do seu direito de liberdade. Assim como a negligência do Defensor que se abstém de apelar sem motivo procedente também é capaz de lesar um bem jurídico basilar do acusado.
Assim pensando, vê-se que, na colidência de interesses no caso da interposição de recurso, deve prevalecer a vontade daquele que opta pelo recurso, tendo em vista que sua conduta visa garantir a prevalência do direito indisponível de liberdade, comungado ao exercício da Ampla Defesa.
É mais um argumento a demonstrar como é de pouca valia a renúncia unilateral (somente do Réu ou do seu Defensor) em face de dois valores indisponíveis: o da liberdade e o da realização de justiça.
Assim, para maior compreensão colha-se ensinamento do Professor Fernando Capez:
"Entendemos que, diante do acolhimento do Princípio que veda a Reformatio in Pejus por nosso Código de Processo Penal (art. 617), se o Réu estiver solto, deverá prevalecer sempre a vontade de quem quer recorrer, seja o Defensor, seja o próprio acusado" [9].
Na verdade, entendemos ser renunciável o direito ou ônus de recorrer. Apenas tal renuncia só produz efeitos quando manifestada pelos dois legitimados ao recurso: o Réu e seu Defensor. Basta que um deles deseje a via recursal para que se abra o duplo grau de jurisdição para a defesa.
CAPÍTULO IV
O TEMA EM QUESTÃO DIANTE DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Vale trazer à colação o posicionamento do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.
Tal Instituto afirma que a Comissão de Reforma do Código de Processo Penal busca sanar a discórdia a respeito do assunto aqui tratado, pois consta no Livro III, das Nulidades, dos Recursos e das Ações de Impugnação, do Título II, dos Recursos em geral, do Capítulo I, das Disposições Gerais a intenção do legislador em desmistificar a polêmica criada, qual seja, a de se o Réu pode desistir de apelar querendo fazê-lo o seu Defensor ou vice-versa. É o que dispõe o art. 577: "Estão legitimados a recorrer o Ministério Público, o Querelante, o ofendido nas hipóteses previstas em lei, o acusado, seu procurador ou Defensor". Parágrafo único, inciso III: "Será reconhecido o recurso sempre que puder, em tese, melhorar a situação jurídica do acusado, embora haja divergência com seu Defensor ou seu Procurador".
Todavia, adverte o Instituto que a polêmica não foi sanada, em virtude da vontade em apelar ser assegurada na Carta Magna de 1988.
Para nós, o posicionamento adotado pela Reforma do CPP encontra semelhança com a posição adotada no Capítulo III deste trabalho, que tem como título a: "Prevalência da vontade de quem quer recorrer".
CAPÍTULO V
CONCLUSÃO
A proposta do trabalho insere-se na linha de pesquisa doutrinária, jurisprudencial, bem como de artigos jurídicos publicados sobre o tema.
A temática escolhida foi a do conflito existente entre a vontade do Réu e a do seu Defensor quanto à interposição de apelação, recorrendo ou não, buscando definir-lhes conteúdos mais precisos, à luz, sobretudo, da Constituição Federal e da teoria do Direito Processual Penal.
Ênfase especial foi dada à tese que entende prevalecer a vontade de quem quer recorrer, independente de quem seja, em razão de se tratar de posicionamento vanguardista, além de considerar inafastável a observação do preceito constitucional que garante o direito à liberdade do cidadão, confirmando o seu papel fundamental na sociedade democrática. No caso, foram analisados, em razão dessa corrente de pensamento, os princípios constitucionais da Ampla Defesa, do Duplo Grau de Jurisdição, da Proibição da "Reformatio in Pejus", bem como o princípio da Verdade Real.
Diante dos argumentos apontados pelos defensores das três correntes doutrinárias existentes acerca do tema, e devidamente verificados nesta breve exposição, decidimos nos posicionar de acordo com a terceira corrente de pensamento, qual seja a da PREVALÊNCIA DA VONTADE DE QUEM QUER RECORRER.
Vejamos os defeitos que são encontrados nas outras duas correntes:
A prevalência da vontade do Réu depara-se com um obstáculo, qual seja, o desconhecimento técnico em face do processo no qual é acusado, bem como não possui capacidade técnica de fazer uma avaliação rigorosa acerca de documentos e provas acostados aos autos.
Por seu turno, tal escolha não pode pertencer unicamente ao Defensor, visto que, por não ter interesse direto na causa (não sofrerá emocionalmente com os efeitos da condenação), o Defensor pode macular a sua atuação com os vícios da negligência, despreparo e descompromiso, prejudicando sobremaneira o Réu, o qual ficaria totalmente vulnerável.
Desse modo, o direito à liberdade se sobrepõe a qualquer argumento no sentido de prevalência da vontade do Réu ou do seu Defensor.
É que não estamos discutindo a vontade de um ou de outro, mas sim estamos visando o maior dos horizontes de qualquer cidadão: o da liberdade. Se há alguma possibilidade, por mais tênue que seja, de o Réu ou de seu Defensor propor o recurso tendente a assegurar o direito à liberdade do primeiro, deve a busca da liberdade se sobrepor a qualquer vontade contrária.
"LIBERTAS INESTIMABILIS RES EST" [10]
"A LIBERDADE É COISA INESTIMÁVEL"
NOTAS
1 "O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo Querelante, ou pelo Réu, seu procurador ou seu Defensor".
2 STF – HC – rel. Celso de Mello RT 655/380
3 TJSP – Ap. – rel. Andrade Cavalcanti, - JTJ – LEX - 165/337
4 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, PROCESSO: APELAÇÃO CRIMINAL APR1727196 DF, ACÓRDÃO: 94750, ORGÃO JULGADOR: 2a Turma Criminal DATA: 27/02/1997, RELATOR: VAZ DE MELLO, REVISOR: MARIO MACHADO, PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 11/06/1997 Pág: 12.370
5 (RIT) (TJRJ – ACr 2.688/98 – (Reg. 130599) – 1ª C.Crim. – Rel. Desig. Des. Marcus Basílio – J. 16.03.1999)JCPP.156
6 STJ-SP 18.750/MG. ACr HC 21905/ SPHABEAS-CORPUS 2002/0051539-9 PG:00375 Rel. Min. PAULO MEDINA (1121)
7 STJ Acr. HC18393 / SP. HABEAS CORPUS 2001/0108425-3 Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106).
8 Acr. HC 26244/MS. HABEAS CORPUS 2002/0177008-5 DJ DATA:31/03/2003 PG:00241, Rel. Min. Laurita Vaz.
9 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 385.
10 RODRIGUES, Dirceu A. Victor. Dicionário de Brocardos Jurídicos 10. ed.. São Paulo: Antítese, 1994. p. 161.
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