Ocorrendo pleito de investigação de dumping, por exemplo, por provocação de algum fabricante e/ou produtor nacional, a investigação é iniciada por meio de Circular da SECEX.
A investigação de dumping será concluída por meio de uma decisão acerca da aplicação ou não de direitos antidumping e medidas compensatórias, a depender do entendimento da presença de dumping ou não, bem como, do entendimento da existência de risco de dano ou de dano, à indústria doméstica.
Finalizando o processo de investigação, com entendimento da existência de dumping, é até mesmo intuitiva a obrigação do importador de cumprir a imposição da medida antidumping, quando do desembaraço aduaneiro.
Entretanto, a questão ganha relevo, quanto o processo de investigação ainda encontra-se tramitando, com ou sem a imposição de medidas provisórias e, o importador possui bens pendentes de nacionalização.
Nessa hipótese, há obrigatoriedade de adimplemento de alguma medida antidumping, no momento do desembaraço aduaneiro?
A resposta é afirmativa, apenas na hipótese de ter sido fixada a aplicação de direitos provisórios.
Pois bem, a investigação de dumping pode originar de dois fundamentos, a saber, “dano à indústria doméstica” e “risco de dano à indústria doméstica”.
Embora pareçam figuras semelhantes, possuem naturezas distintas, ou seja, uma é abstrata e a outra concreta.
Essa distinção tem enorme relevância na aplicação ou não de direitos provisórios, os quais, como dito acima, se decretada, obriga o importador a suportá-los por ocasião da nacionalização do produto importado.
A teor do disposto no “caput” e §§ 1 e 2º, do artigo 33, do Decreto nº 8.058/2013, na hipótese de investigação por “risco de ameaça de dano”, leva-se em consideração elementos de prova que sinalizem a ocorrência de eventos futuros claramente previsíveis e iminentes que devem ser capazes de alterar as condições vigentes, de maneira a criar uma situação na qual ocorreria dano material à indústria doméstica. Daí a abstração desse fundamento deflagrador da investigação.
A consequência, na prática, será o eventual seguimento da investigação, porém, muito provavelmente, sem a aplicação de direitos provisórios.
Situação diversa ocorre na hipótese da investigação iniciar tendo como fundamento “dano à indústria doméstica”, hipótese essa, a qual por ser concreta, ou seja, já existir a presença de um dano, requer uma medida provisória para cessar de imediato referido dano, até a decisão final do processo.
Entretanto, a questão torna-se tormentosa ao importador, quando, iniciada a investigação, sem a imposição de direitos provisórios e, a conclusão final, ou seja, a decisão da investigação, resultar na imposição de medida antidumping, por entender-se positivamente quanto à presença de dano material à indústria doméstica.
Regra geral, as decisões emanam efeitos para frente, ou seja, após proferidas e publicadas, somente a partir da publicação delas, é que haverá a incidência das medidas antidumping.
Contudo, o Decreto nº 8.058/2013, prevê a possibilidade de cobrança retroativa, em determinados casos.
Tal possibilidade encontra-se disciplinada no artigo 85, “caput” e Parágrafo Único, cuja redação é a seguinte:
“Art. 85. Direitos antidumping poderão ser aplicados retroativamente apenas nos casos de determinação final positiva de dano material à indústria doméstica.
Parágrafo único. Na hipótese de determinação final positiva de ameaça de dano material à indústria doméstica, a aplicação retroativa de direitos antidumping somente poderá ocorrer quando demonstrado que a ausência de medidas antidumping provisórias teria feito com que os efeitos das importações objeto de dumping tivessem levado a uma determinação positiva de dano material à indústria doméstica.” Grifamos e negritamos.
Portanto, claramente se observa duas situações, nas quais pode haver retroatividade da cobrança, quais sejam:
1)determinação final positiva de dano material;
2)determinação final positiva de ameaça de dano material, somente na hipótese de haver ausência de medida provisória e, que essa ausência teria feito com que os efeitos da importação tivesse levado a uma determinação positiva de dano material.
Destarte, sendo positiva a decisão final, temos a possibilidade dela ser retroativa. Sendo retroativa, a Receita Federal intima o contribuinte para pagar no prazo de 30 dias, sem a incidência de quaisquer acréscimos (inteligência da Lei nº 9.019/95).
Assim, temos que separar obrigação de pagar, com o momento de pagar.
Não sendo imposta medida provisória, durante a investigação, não há necessidade de pagar qualquer medida antidumping. E tal porque essa hipotética decisão efêmera foi no sentido de não aplicar direitos provisórios.
Também, sendo o desembaraço feito antes da hipotética decisão final do processo de investigação de dumping, também não há o que pagar a título de medida antidumping, ressalvada eventual retroatividade dos efeitos.
O termo “a quo” é o registro da D.I.
Na linha da Jurisprudência do C. STJ: “salvo nos casos de retroatividade os direitos antidumping são devidos na data do registro da declaração de importação, sendo irrelevante a data em que ocorreu o embarque da mercadoria. Inteligência dos arts. 219 da CF/88 e 7º, caput e § 1º, da Lei 9.019/95. Na espécie, as mercadorias importadas ainda não foram internalizadas, sendo legítima a cobrança da medida antidumping por ocasião do registro da declaração de importação (DI) como condição para seu ingresso no território nacional.” (STJ, MS 20.481/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª Seção, DJe de 20/6/2014).
Ademais, conforme artigo 46, do Decreto nº 8.058/2013: “Processos de investigação antidumping não poderão constituir entrave ao desembaraço aduaneiro”; logo, se não há aplicação de direitos provisórios, não se pode exigi-los e nem mesmo obstar o desembaraço devido a ausência de pagamento de uma medida provisória ou final, vez que, por não ter sido fixada no primeiro caso e, não ter sido proferida no segundo, sequer se sabe o importe.
Entretanto, a cautela impõe ao importador acompanhar a investigação, de modo avaliar o elevado grau de probabilidade de ao final ser fixado o dever de pagar medida antidumping, inclusive, com possibilidade de vir a ser retroativa, bem como, avaliar se a decisão final será proferida ou não antes do registro da D.I., de modo fazer um provisionamento, visando suportar eventual imposição de pagar medida antidumping retroativa.
S.M.J., é como penso.