A definição do conceito e abrangência do "empresário", principalmente no que tange à sua condição de quem exerce atividade "organizada" (art. 966), o que, conseqüentemente, permite enquadrar as sociedades como simples ou empresárias tem sido um dos temas sobre o qual foram levantadas as maiores controvérsias.
Muito se tem discutido sobre o artigo 966 no novo Código Civil, que traz a definição de "empresário", qual seja, "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Ainda, em seu parágrafo único, temos as seguintes hipóteses de exclusão "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Essa definição é a reprodução integral do disposto sobre o mesmo tema no Código Civil italiano, que, como sabemos, foi o paradigma para o novo Direito Empresarial brasileiro.
O termo "empresário" deixa o campo de status ou qualificação pessoal e passa a ter uma definição jurídica. Com isso, tal palavra se torna precária para definir aqueles que fazem parte de uma sociedade ou são titulares de um negócio próprio. Não obstante, sabemos como será difícil, e até mesmo impossível, proceder a tal modificação de costumes tão fortemente arraigados.
As atividades econômicas não mais são classificadas em comerciais ou civis e a expressão "firma individual" deixa de existir. A definição passa a ser, para aqueles que exercem individualmente a atividade, de empresário ou autônomo. Para aqueles que se associam, a definição passa a ser de sociedade simples ou sociedade empresária. Em ambos os casos faz-se indispensável a finalidade lucrativa.
Passaremos, então, a abordar os termos que encerram polêmica doutrinária, a saber, "profissionalmente", "atividade organizada" e "elemento de empresa".
Exercício profissional de atividade
Dentre os pontos a serem abordados, este poderia ser classificado como o menos polêmico.
Por profissionalidade temos o exercício da atividade empresarial não ocasional e sim em caráter de habitualidade e repetição, sempre com o ânimo de lucro. A prática de atos esporádicos não se traduz em atividade profissional.
Não se deve, jamais, confundir-se a profissonalidade com profissão, como a dos profissionais liberais em geral.
Afasta-se de plano, sem qualquer receio, a intenção de determinados segmentos de vincular essa profissionalidade à atuação de administradores de empresa, bacharéis e registrados no órgão de classe. Tal vinculação feriria de morte séculos de construção doutrinária sobre o tema.
Atividade Organizada e Elemento de Empresa
Podemos considerar este como o ponto fulcral de todas as discussões que vem ocorrendo sobre o enquadramento e adequação das antigas sociedades comerciais e civis aos preceitos do novo Código Civil.
O que se nota em grande parte da doutrina até o momento é a falta de aprofundamento sobre tal significado jurídico, o que vem dando margem a interpretações perigosamente conflitantes, que poderão trazer conseqüências desastrosas para os sócios das empresas, principalmente no tocante à limitação de sua responsabilidade.
Há, na verdade, três vertentes doutrinárias sobre o tema, que podemos classificar como principais. A primeira delas, que inclui o Professor Tavares Borba, defende que a intervenção dos sócios ou do titular do negócio individual diretamente na atividade fim do empreendimento desnatura o caráter empresarial do negócio. Nesse sentido são as palavras do professor Tavares Borba em parecer emitido para o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca do Rio de Janeiro:
"O mesmo acontece com a sociedade simples, que tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva. Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, mas o que se exterioriza prevalecentemente, é labor dos próprios sócios, ou de um administrador designado de forma pessoal.
O empresário e as sociedades empresárias operam através da organização, posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida.
(...)
A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes ao empresário ou à sociedade empresária; o exercício direto do objeto social, vale dizer, a produção ou a circulação de bens e a prestação de serviços são operadas pela organização.
Se os próprios sócios, ou principalmente os sócios, operam diretamente o objeto social, exercendo eles próprios a produção de bens, ou a sua circulação, ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples."
Essa corrente determina que a organização empresarial suplanta a atuação individual dos sócios, de forma que, quando esta atuação se verifica diretamente sobre o objeto social daquele negócio, a organização se deteriora. Com isso, devem os sócios administrar o negócio, sendo o elo de ligação entre as forças de trabalho e o capital empregado para a consecução de seu fim, qual seja, a circulação de bens e/ou serviços não intelectuais.
Uma segunda vertente doutrinária, defendida pelo Professor Fábio Ulhoa, entende que o labor direto dos sócios não influencia na atividade empresarial, tampouco em sua organização. Não obstante, Ulhoa defende serem requisitos fundamentais da atividade empresarial o que ele denomina de "fatores de atividade de produção", quais sejam, força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia. Dessa forma, não se vislumbra a atividade empresarial no negócio que explore atividade de produção ou circulação de bens e/ou serviços sem algum desses fatores de produção.
Defende Ulhoa que esses pré-requisitos, além de se fazerem presentes, hão de ser em considerável condição. Com isso, a mão de obra importa não em uma simples concatenação de forças e sim na contratação formal de empregados em número significante. Da mesma forma, o capital e os insumos empregados também o devem ser em razoáveis quantidades. Por último, a tecnologia empregada no negócio há que ser "sofisticada" e não um simples método de produção ou gerenciamento. Destacamos passagem de parecer da lavra de Ulhoa [1] que reflete bem seu posicionamento:
"Não-empresariais, por sua vez, são as atividades econômicas exploradas independentemente da articulação dos fatores de produção. Quando quem produz ou circula bens ou serviços não contrata senão alguns poucos empregados, não adquire nem desenvolve sofisticadas tecnologias, não faz circular insumos ou não tem relevante capital, falta-lhe empresarialidade."
Cabe aqui ressaltar que outros autores de renome também nos remetem a pré-requisitos para a materialização das atividades empresarias, mas de forma diferente.
Fran Martins [2] discorre que "Por outro lado, dado o crescimento dos negócios, os comerciantes individuais e as sociedades comerciais passaram a necessitar de uma organização em que se unissem capital e trabalho, para atender às demandas do comércio." (grifo nosso).
Já Requião [3] também nos remete somente aos requisitos do trabalho e capital como necessários à atividade empresarial.
Por fim, temos a teoria pela qual os pré-requisitos empresariais, quaisquer que sejam, não devem ser considerados pela sua representatividade e sim pela sua simples presença. Com isso, em termos de trabalho teríamos a simples organização labor para o fim empresarial, qualquer que seja o número de pessoas. Da mesma forma, o capital deve existir, em bens ou dinheiro, mas sem um mínimo necessário.
A tecnologia preconizada por Fábio Ulhoa deve ser analisada com ressalvas, principalmente quando o ilustre autor nos remete a "sofisticadas tecnologias", o que dá um caráter extremamente subjetivo ao conceito. Hoje em dia as mudanças e evoluções tecnológicas se dão de forma impressionante e veloz, o que poderia conferir a uma sociedade hoje detentora de tal tecnologia, em prazos de um ou dois anos, a condição de "desatualizada", obrigando-a reformular todo o seu meio de produção em prazos muito curtos, o que não seria nem um pouco razoável, principalmente pelas condições econômicas por que passa, e sempre passou, o Brasil.
A mesma reflexão se faz necessária quando nos debruçamos sobre os requisitos "mão de obra" e "capital". Não se mostra razoável atrelarmos a organização empresarial a um número mínimo de empregados ou a uma quantidade determinada de capital, como preconiza Ulhoa, até porque não encontramos tal interpretação advinda de outros mestres, como Requião, Martins, Lobo, Hentz e Borba. A subjetividade de tal tese seria capaz de instalar uma insegurança jurídica perigosa, haja vista o tamanho da "zona cinzenta" a que estariam sujeitas as atividades empresariais.
Ressalte-se também que os defensores da primeira corrente concordam que o porte do negócio, e conseqüentemente dos fatores de produção, não guardam qualquer relação com a configuração da atividade empresarial [4].
É nessa esteira que passamos a analisar a terceira corrente doutrinária, da qual fazemos parte, que defende a necessidade de vinculação dos requisitos de trabalho, capital e insumos, mas em condições não subjetivas, sem uma "zona cinzenta" tão significante e causadora de severa insegurança jurídica.
A simples presença dos citados fatores de produção voltados para a produção e/ou circulação de bens e serviços de forma profissional e econômica teriam o condão de conferir o caráter empresarial aos negócios, diminuindo sobre maneira a indefinição que assola os novos institutos jurídicos da empresa e do empresário, facilitando sua operacionalização, em estreita consonância com a realidade histórica do Direito Comercial e também com a realidade sócio-jurídica brasileira.
Por trabalho entende-se também a colaboração (via de regra de familiares ou trabalhadores informais) e não apenas os vínculos formais de emprego, uma vez que estes têm como contrapartida de seu trabalho o seu sustento diário ou o salário no caso dos trabalhadores não registrados. Estes não gozam dos reflexos do vínculo formal de emprego como a proteção previdenciária, aviso prévio e FGTS, é certo, mas recebem e usufruem férias e décimo terceiro salário, além de outros benefícios como vale transporte e cestas básicas, haja vista que a prática do não registro nos mostra que, apesar da informalidade do vínculo, o trabalhador usufrui de tais prerrogativas e benefícios, à semelhança do que ocorre com a grande massa de assalariados brasileiros, cujos salários são insuficientes para a alimentação, moradia e vestuário básicos.
Da mesma forma, o capital empregado naquela atividade deve guardar proporção, como guarda, com a capacidade econômico-financeira do negócio. Pequenos negócios, negócios familiares têm tal capacidade severamente reduzida pelas condições sócio-econômicas impostas pela realidade de nosso País e por sua própria natureza.
Recentemente a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE [5] nos trouxe um estudo especial que constatou que, de dois milhões de micro e pequenos negócios que exploram atividades comerciais e de serviços, um milhão e cem mil são do tipo empregador, ou seja, tem, pelo menos, uma pessoa na condição de empregado e novecentos e vinte e seis mil e oitocentos são do tipo familiar, em que trabalham apenas os titulares/sócios e/ou membros da família.
Com isso, mesmo os negócios familiares com mão de obra agregada e capital investido, quaisquer que sejam as dimensões, desde que presente o estabelecimento negocial, serão enquadrados como atividades empresariais e, conseqüentemente, como empresário ou sociedade empresária.
Essa tese vem em consonância com o histórico do Direito Comercial, que teve sua origem justamente nos empreendimentos familiares, individuais e de microporte, que comercializavam especiarias, tecidos, alimentos, dentre outros, nas feiras marítimas. Podemos, inclusive, denominar o Direito Comercial dessa época como "O Direito das Feiras". "Seria uma interpretação menos arriscada e mais conservadora, mas bastante sábia", nas palavras do Professor Fábio Ulhoa, defensor de tese diversa, que também asseverou "A lei sempre tem que ser interpretada tendo em vista a realidade à qual ela se aplica [6]".
Seria razoável que o novo Direito Empresarial colocasse os micro e pequenos negócios no centro de discussões e classificações tão subjetivas, sob pena de, em não se adequando a tais subjetividades, pudessem ter sua personalidade jurídica invalidada, com a posterior responsabilização direta e solidária de todos os sócios que não cometeram qualquer tipo de fraude ou confusão patrimonial?
Ao remeter a organização empresarial, e, conseqüentemente, a condição de empresário, a requisitos tão subjetivos, foi isso que parte da doutrina acabou fazendo, com base em obscuridades impostas pelo legislador. Alguns negócios passariam a ter os seus atos constitutivos registrados ora em Junta Comercial ora em Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Caso, por exemplo, deixem sua tecnologia se desatualizar ou demitam alguns funcionários passam de sociedades empresárias a sociedades simples, como querem fazer crer alguns doutrinadores, já citados. Ainda, se de tempos em tempos algum dos sócios vêm à frente de caixa para personalizar o atendimento a seus clientes ou para reforçar esse atendimento em épocas de pico, teríamos, somente por isso, um comércio enquadrado como sociedade simples.
Ao atrelar a organização empresarial a nº de empregados, quantidade de capital, tecnologias avançadas e labor do sócio diretamente na atividade fim do negócio, sem patamares definidos, seja por lei, seja por doutrina ou jurisprudência, parte da doutrina arremessa os pequenos negócios em uma zona cinzenta por demais perigosa, onde a definição errônea de seu tipo societário pode levá-los a uma situação de inexistência de personalidade jurídica, nos termos do artigo 985, que dispõe que "A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)."
As sociedades simples e sociedades empresárias têm cada qual um órgão de registro próprio, conforme dispõem os artigos 967, 998 e 1150, de onde se extrai que as sociedades simples serão registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas(Cartórios) e os empresários individuais e sociedades empresárias no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais). O enquadramento equivocado (registro em Junta Comercial quando devido em Cartório e vice-versa) pode levar, como já dissemos, à inexistência de personalidade jurídica.
Não falamos aqui de registro de sociedade simples em Junta Comercial e de sociedade empresária em Cartório, o que não se imagina, pela clareza da lei nesse ponto. Remetemos tais situações ao registro de atividades tipicamente empresariais como sociedades simples, aí sim, registradas no respectivo cartório. Da mesma forma, a atividade tipicamente intelectual, registrada na Junta Comercial, na forma de sociedade empresária.
Em havendo uma pacificação da jurisprudência e da doutrina em torno das concepções jurídicas de empresário e sociedade simples, aqueles negócios registrados de forma equivocada em face de esse entendimento consolidado poderiam ter sua personalidade jurídica contestada, com base no artigo 985, que dispõe que "A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)."
Com base nisso, chega-se à conclusão de que um possível credor poderia socorrer-se dos bens dos sócios para satisfazer-se, mas somente após a anulação da personalidade jurídica pelo juízo competente, nos casos em que se verificasse o registro dos atos constitutivos em órgão equivocado.
Não obstante, ainda temos mais alguns agravantes. Secretarias Estaduais de Fazenda tendem a não conceder a Inscrição Estadual a sociedades simples [7], sob o argumento de que tais sociedades são destinadas às atividades intelectuais. Dessa forma, empreendimentos que exerçam atividades comerciais e industriais e que se registrem como sociedades simples teriam suas atividades inviabilizadas, pela falta da Inscrição Estadual, indispensável para a apuração do ICMS, imposto básico da atividade comercial.
Da mesma forma, quando nos remetemos àquele empreendedor que exerce sua atividade de forma individual, sem sócios, nos deparamos com uma situação completamente esdrúxula e fora da realidade empresarial. Esse cidadão, se encarado como executor de atividade dita "não organizada", seja por não deter todos os pré-requisitos preconizados pelo professor Fábio Ulhoa (capital, trabalho, insumos e tecnologia, em considerável monta), seja por atuar diretamente na atividade fim de seu negócio como defende o professor Tavares Borba, não se revestiria da forma de Empresário (ou empresário individual, como defendem alguns). Como conseqüência seria obrigado a exercer sua atividade na condição de autônomo, sujeito à tributação de pessoa física (27,5% de imposto de renda, com poucas hipóteses de exclusão) além de continuar sujeito ao recolhimento de ICMS, com a agravante de não ser possibilitado a ele o aproveitamento crédito, por se tratar de pessoa física. Com isso sua carga tributária saltaria para algo em torno de 45% de seu faturamento, quando, em condições factíveis, nos caos de atividades comerciais e industriais, tal negócio seria tributado nas faixas mais baixas do Regime do Simples [8] (Sistema Integrado de impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), instituído pela Lei 9.317/96, entre 3% e 5% sobre sua receita bruta, para aquelas empresas com receita bruta anual de até R$ 120.000,00.
Foi colocado pelos representantes do Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro, no II Simpósio "O Novo Código Civil e a Pequena Empresa", que a Secretaria da Receita Federal estaria desenvolvendo mecanismos para tributar tais empreendimentos como "Firma Individual Simples", tipo jurídico desconhecido, não encontrado em qualquer diploma legal até a finalização do presente trabalho. Ocorre que, até o momento, não nos foi confirmada tal informação por aquele órgão, muito pelo contrário, representantes de seus quadros negam categoricamente tal afirmação, desconhecendo qualquer iniciativa nesse sentido.
Com base em tudo o que foi exposto, teríamos como interpretação jurídica razoável, menos arriscada, em consonância com o histórico do Direito Comercial e com a realidade empresarial brasileira, por tudo o que se debateu e pelas opiniões apresentadas, o seguinte:
As sociedades que exploram atividades comerciais, industriais ou prestação de serviços não intelectuais, com um mínimo de organização, equivalente a um estabelecimento (capital), trabalho de empregados e/ou colaboradores, capital social mínimo e registro, serão enquadradas como sociedades empresárias. Aquele que exercer essas atividades de forma individual (sem sócios) será enquadrado na condição de empresário. Ambos serão registrados nas Juntas Comerciais.
As sociedades que exploram exclusivamente atividades de natureza intelectual serão consideradas sociedades simples, tendo seu registro no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Aquele que exercer atividades dessa natureza de forma individual (sem sócios) será enquadrado na condição de autônomo.
As sociedades que exploram atividades comerciais, industriais ou prestação de serviços não intelectuais na forma disposta no quadro 1, cumulada com atividades de natureza intelectual, quadro 2, serão consideradas sociedades empresárias. Aquele que exercer essas atividades de forma individual (sem sócios) será enquadrado na condição de empresário. Ambos serão registrados nas Juntas Comerciais.
Notas
1Parecer para o Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro.
2 Ob. Cit., p. 10
3 Ob. Cit., p. 37
4 Tavares Borba em debate no Sebrae-RJ.
5 IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Serviços e Comércio, Pesquisa Anual de Comércio de 2.001 e Pesquisa Anual de Indústria de 2.001.
6 Transcrição do debate no Sebrae/SP.
7 Informação dada por representantes da Secretaria Estadual de Finanças de Rondônia, no debate realizado no dia 10 de novembro de 2.003.
8O Simples é um sistema tributário que permite unificação de IRPJ, PIS, Cofins, Contribuição sobre o Lucro Líquido, IPI, INSS do empregador e Contribuições ao Sistema S, mediante o recolhimento de uma espécie de tributo único, que tem alíquota variável de 3% a 8,6% sobre o faturamento bruto da empresa, desde que essa tenha faturamento bruto anual não superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). Esse sistema privilegia o comércio e a indústria em detrimento do setor de serviços, impedido de optar.