Neste trabalho pretende-se apresentar uma reflexão sobre o aborto, suas ideias, sua tipificação como crime e as excludentes de ilicitude, suas formas, bem como a aplicação no campo do ordenamento jurídico brasileiro do Tratado Internacional de São José da Costa Rica, que trata sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos.
1. ABORTO
1.1.O ABORTO
Nas palavras de SALLES1, “o aborto é a interrupção da gravidez com morte do feto, ou a destruição do produto da concepção (ovo, embrião ou feto)”.
Segundo NUCCI2, o aborto é entendido como o fim da gestação provocada pela morte do feto ou embrião, antes do termo normal.
Para DWORKIN3 o aborto significa matar deliberadamente um embrião humano em formação, e a vida humana, em qualquer forma, tem um valor sagrado:
[...] qualquer criatura humana, inclusive o embrião mais imaturo, é um triunfo da criação divina ou evolutiva que produz, como se fosse do nada, um ser complexo e racional, e igualmente um triunfo daquilo que comumente chamamos de “milagre” da reprodução humana, que faz com que cada novo ser humano seja, ao mesmo tempo, diferentes dos seres humanos que o criaram e uma continuação deles.
2. O ABORTO NO BRASIL
No Brasil 4, o aborto é considerado como crime contra a vida humana pelo Código Penal Brasileiro, em vigor desde 1984, prevendo detenção de um a três anos para a gestante que o provocar ou consentir que outro o provoque5, de um a quatro anos para quem provocá-lo em gestantes com seu consentimento6 e de três a dez anos para quem o provocar em gestantes sem o seu consentimento.7 Porém, não é qualificado como crime quando praticado por médico capacitado em três situações: quando há risco de vida para a mulher causado pela gravidez, quando a gravidez é resultante de um estupro ou se o feto for anencefálico (desde decisão do STF pela ADPF 54, votada em 2012, que descreve a prática como "parto antecipado" para fim terapêutico)8. Nesses casos, o governo Brasileiro fornece gratuitamente o aborto legal pelo Sistema Único de Saúde. Essa permissão para abortar não significa uma exceção ao ato criminoso, mas sim uma escusa absolutória. Também não é considerado crime o aborto realizado fora do território nacional do Brasil, sendo possível realizá-lo em países que permitem a prática.
Existe grande esforço por parte da população considerada pró-escolha de tornar legal o aborto no Brasil como escolha da gestante, sendo um dos argumentos utilizados o de que manter a prática ilegal não evita que o aborto seja realizado, mas faz com que as mulheres recorram a meios alternativos e inseguros de fazê-lo. Porém, a maior parte da população do país declara ser contra a prática, concordando com a situação atual. Existe ainda quem queira a sua proibição em todos os casos.
Um plebiscito para consultar a população já foi algumas vezes proposto como forma de decidir o que se deve fazer na legislação sobre o aborto, o que foi proposto pela candidata Marina Silva nas eleições de 2010, mas rechaçado pela candidata Dilma Roussef.9
Existe também a opinião de que o aborto não é matéria para plebiscito mas sim, uma questão de saúde pública e que, como tal, deve ser decidida pelo Estado e não julgada pela maioria. Segundo Débora Diniz, em algumas cidades do Brasil, o aborto clandestino é a segunda maior causa de morte materna.
2.2. TIPOS DE ABORTO
O aborto pode ter sua justificativa em algumas razões sociais, entre elas o aborto econômico-social, que é a cessação voluntária da gravidez quando a mãe, principalmente, não tem condições financeiras de cuidar do novo filho, ou seja, pelo fato de ser pobre, não recebe nenhuma assistência por parte do Estado.
Nesse caso em especial, verifica-se uma violação direta ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1° da Constituição da República Federativa do Brasil, cuja finalidade é a de fornecer ao cidadão as condições mínimas de sobrevivência.
Outros tipos são:
2.2.1. Aborto Natural
Aborto natural é aquele em que o feto é eliminado pelo corpo da gestante de forma involuntária à vontade dela, como decorrência de algum problema biológico, orgânico ou até mesmo de má-formação do feto. Por se considerado um ato involuntário, não constitui crime a ser respondido pela mãe, exceto se ela deu causa a esse abortamento, com o consumo de substâncias tóxicas ou drogas.
2.2.2. Aborto Provocado
Aborto provocado é aquele onde a gestante, ou um terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, interfere diretamente na cessação da vida do feto antes de seu nascimento, e, por isso, incorre em crime, previsto no Código de Direito Penal. Tais crimes encontram-se disciplinados nos artigos 124 a 128 do citado Código Penal.
2.2.3. Aborto Necessário
O aborto necessário é tratado no art. 128, incisos I e II10, do Código Penal, onde o aborto, considerado crime, pode ser realizado por médico habilitado sem que se considere ato ilícito. As situações são as decorrentes de risco de morte da mãe (aborto terapêutico) e gravidez decorrente de estupro (aborto sentimental).
A hipótese de aborto necessário (inciso I do artigo 128 do Código Penal) se enquadraria no artigo 24 do Código Penal, pelo sacrifício de um bem jurídico (a vida intrauterina) para o salvamento de outro (a vida da gestante).
Já o aborto em vítima de estupro depende de prévio consentimento da mulher vítima, ou, enquanto incapaz, de seu representante legal. Interessante que a doutrina designa essa excludente como aborto humanitário, ético ou sentimental, por permitir que a vítima de estupro aborte ser concebido de modo indesejado, violento, mas não há nada de humanitário, ético ou sentimental na forma como se realiza o aborto do ser humano inocente que deveria estar sendo protegido pela própria mãe e pelo Estado.
Certo é que a ninguém é imposta a obrigação de aceitar a concepção decorrente da violência sexual que sofreu, mas também não pode ser imposto à nova vida em desenvolvimento pagar com a pena de morte o crime cometido por outrem, no caso, seu pai biológico.
2.2.4. Aborto Eugênico
O Aborto eugênico não está previsto em lei, sendo, contudo, reconhecido como legítimo pela doutrina e jurisprudência, ocorrendo quando demonstrada a inviabilidade da vida do nascituro fora do útero, em razão de anomalias, malformações e/ou doenças.
Os julgados abaixo exprimem esse entendimento:
HABEAS CORPUS INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO PORTADOR DE SÍNDROME DE EDWARDS – VIDA EXTRAUTERINA INVIÁVEL – RISCO EMINENTE À GESTANTE – MANUTENÇÃO DA GESTAÇÃO QUE PODE CAUSAR GRANDES TRANSTORNOS À SAÚDE FÍSICA E EMOCIONAL – ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA HUMANA ORDEM CONCEDIDA.
(TJSP, Habeas Corpus n.º0210254-34.2012.8.26.0000, 6.ª Câmara Criminal, Rel. Marco Antônio Marques da Silva, j. em 27.09.2012).
APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. FETO ANENCÉFALO E COM MÚLTIPLAS MAL-FORMAÇÕES CONGÊNITAS. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA COMPROVADA POR EXAMES MÉDICOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 128, I, DO CÓDIGO PENAL, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM.Comprovadas por variados exames médicos a anencefalia e as múltiplas mal-formações congênitas do feto, de modo a tornar certa a inviabilidade de vida extra-uterina do nascituro, é possível a interrupção da gestação com base no Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por analogia in bonam partem, no artigo 128, I, do Código Penal. (...). O aborto eugênico, embora não autorizado expressamente pelo Código Penal, pode ser judicialmente permitido nas hipóteses em que comprovada a inviabilidade da vida extra-uterina, independente de risco de morte da gestante, pois também a sua saúde psíquica é tutelada pelo ordenamento jurídico. A imposição de uma gestação comprovadamente inviável constitui tratamento desumano e cruel à gestante. 3. Parecer favorável do Ministério Público, nas duas instâncias. RECURSO PROVIDO.
(TJRGS, Apelação Crime nº 70040663163, 3.ª Câmara Criminal, Relator: Nereu José Giacomolli, j. em 30.12.2010).
Novidade no campo penal é o aborto de feto anencéfalo. Esse tipo de aborto é resultado da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida como ADPF n° 54, julgada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que visava declarar que era inconstitucional a interpretação de que a cessação da gravidez de feto anencéfalo enquadrava-se nos crimes tipificados nos artigos 124 e 126 do Código Penal.
Diversos juristas e operadores do Direito se posicionaram no sentido de que o feto acometido de anencefalia devia ser tratado como um ser humano inviável à vida, chegando-se a dizer que não se trata nem de feto, pois esse só o é assim considerado quando há presumida possibilidade de vida extrauterina, ou seja, apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo do crime de aborto como salientou HUNGRIA, citado à página 2 da ADPF-54, em “Comentários ao Código Penal”:
Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. 11
Apesar de diversos posicionamentos em contrário, em que se demonstravam tratar-se de uma vida em desenvolvimento, com todas as características de um ser humano, portanto, com nervos, sangue, ossos e sensibilidade, não foi suficiente para que se aceitasse que aplica-se aos fetos, no momento de sua extração intrauterina, as mais vis e dolorosas penas de tortura, vedada pela Constituição, metodologia, que se aplicada a um ser vivo, não é aceito por nenhuma sociedade civil no mundo.
2.3. O ABORTO NO PLANO ESPIRITUAL
Apesar de o Brasil ser um país laico, ou seja, sem religião oficial, ele não é um país ateu, onde não se reconhece e permite o culto de credos e religiões, razão pela qual não se pode esquecer que todas as leis criadas pelo homem há dezenas de séculos têm como base a regra impressa por Deus no coração do homem: praticar o bem e evitar o mal, e o decálogo, sobre a qual foram constituídas leis no ocidente e no oriente, não sob o viés espiritual, mas moral e ético. Nesse sentido, a morte não natural é uma exceção à lei natural do homem.
No que diz respeito à Igreja Católica, o aborto é rechaçado de forma veemente, independente das circunstâncias, como se observa A comunidade católica é totalmente contra o aborto, “independente das circunstâncias”, cujos fundamentos foram adotados pela igreja nos séculos passados.
O Catolicismo desde o século IV condena o aborto em qualquer estágio e em qualquer circunstancia, permanecendo até hoje como opinião e posição oficial da igreja católica. Com a encíclica Matrimonio cristão de Pio XI em 1930, ficou determinado que o direito à vida de um feto é igual ao da mulher, e toda medida anticoncepcional foi considerada um "crime contra a natureza" exceto os métodos que estabelecem a abstinência sexual para os dias férteis. Em 1976 o Papa Paulo VI disse que o feto tem "pleno direito à vida" a partir do momento da concepção; que a mulher não tem nenhum direito de abortar, mesmo para salvar sua própria vida. Essa posição se baseia em quatro princípios:
1) Deus é o autor da vida.
2 ) A vida se inicia no momento da concepção.
3) Ninguém tem o direito de tirar a vida humana inocente.
4) O direito à vida é um elemento constitutivo da sociedade civil e de sua legislação.12
Citando o Concílio Vaticano II, o Papa Francisco classificou o aborto, assim como o infanticídio, como crimes abomináveis:
O aborto e o infanticídio são crimes abomináveis. Todo o direito civil deve apoiar-se no reconhecimento do direito à vida. É importante reiterar a máxima oposição a qualquer ataque direito à vida, especialmente de inocente e sem defesa: o bebê no ventre materno é inocente por excelência. A vida, uma vez concebida, deve ser protegida.13
3. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA
Como já dito ao início, o direito à vida é um direito natural e fundamental do homem, decorrendo desse todos os outros direitos, e por ser um direito fundamental, é inviolável, inserida no rol das cláusulas pétreas.
Além da Constituição Federal, faz parte do ordenamento jurídico brasileiro o Pacto de São José da Costa Rica, acordo internacional firmado pelo Brasil por meio do Decreto n° 678 de 25.09.1992, passando a ter força de norma constitucional, ou seja, vigora sobre as demais leis infraconstitucionais, e onde se afirma que a vida é um direito inviolável do homem conforme previsto em seu art. 4°: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
Para essa afirmação, valeu-se o Pacto de São José da Costa Rica do entendimento científico de que a vida começa na concepção, após a união do espermatozoide com o óvulo, ou seja, nas primeiras horas da relação sexual.
Em seu artigo sobre o aborto, CLEMENTE14 reforça a posição da corrente que defende que a vida deve ser protegida desde a concepção, pois a lei deve experessar a verdade das coisas, valendo-se da ciência para formular seus preceitos. Nesse sentido, registra que:
Ademais, reconhecendo que a vida começa na concepção, também o Código Civil Brasileiro, de acordo com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica, afirma em seu artigo 2º que: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ora, se a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, parece óbvio que ela põe a salvo também o mais importando desses direitos, que é o direito à vida. Seria contraditório se a lei dissesse que todos os direitos do nascituro estão a salvo menos o direito à vida.
O direito à vida do nascituro é tão evidente, que o atual Código Penal prevê punição para aqueles que atentem contra a vida do embrião. O crime de aborto, em suas várias modalidades, está previsto nos artigos 124 a 127 do Código Penal e contém penas que vão de um a 10 anos de prisão. E o mais interessante é que o crime de aborto está previsto no Título I da Parte Especial do Código Penal, que trata dos “Crimes Contra a Pessoa”, e no capítulo I daquele título que trata dos “Crimes Contra a Vida”, o que demonstra claramente que a lei brasileira reconhece o embrião como uma pessoa viva!
Assim, com base científica e jurídica, nenhuma lei que vise legalizar o aborto no país pode ser aprovada. Se isso acontecer, estaremos violando a Constituição Federal e os Pactos Internacionais que o Brasil se obrigou a cumprir, sobretudo no que diz respeito aos direitos humanos. É nesse contexto é que deve ser analisado o Projeto de Lei 1.135/91.
O Problema é que, na realidade, o Brasil é um país inconstitucional, onde não se respeitam os direitos e garantias expressos na Lei Maior. Por isso, cabe citar aqui uma frase do filósofo Montesquieu, extraída do livro O Espírito das Leis, que diz: “Tal é o efeito das más leis, que é preciso fazer leis ainda piores para conter o mal das primeiras”.
Concluo dizendo que, se os parlamentares e o povo brasileiro não se preocuparem em aprovar leis que verdadeiramente promovam a felicidade e o engrandecimento do ser humano, sem violar os direitos fundamentais expressos na constituição, a sociedade brasileira está fadada ao fracasso.
No entanto, em 16.12.2013, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu sentença no sentido de que a Costa Rica não havia violado suas obrigações internacionais ao editar um decreto executivo regulando a técnica de reprodução assistida, conhecida como fertilização in vitro.
Sobre esse ponto, a ANAJURE15 coloca que:
Ao interpretar o art. 4.1. do Pacto de São José, também conhecida como Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aquela Corte declarou que, em primeiro lugar, o embrião não pode ser considerado como pessoa para efeitos do artigo 4.1 da convenção americana. Em segundo lugar, distingue “concepção” de “fertilização”, sustentando que “a ‘concepção’ no sentido do artigo 4.1 tem lugar desde o momento em que o embrião se implanta no útero”; portanto, a convenção não é aplicável antes deste evento”. Em terceiro lugar afirma que, de acordo com a expressão “em geral”, a proteção do direito a vida não pode ser absoluta, “sendo gradual e incremental segundo seu desenvolvimento, devido a que não constitui um dever absoluto e incondicional”. Finalmente, conclui afirmando que “o objeto direto de proteção (do artigo 4.1) é fundamentalmente a mulher grávida”.
O que mais causa incômodo no meio jurídico é o fato de que essa interpretação deva ser aplicada pelos países que firmaram o referido Pacto, mediante o chamado controle de convencionalidade.
Considerando que muitos países signatários do Pacto de São José da Costa Rica têm adotado o texto do art. 4.1. com sua interpretação original para impedir o aborto, a decisão recente da Corte Interamericana vem causar insegurança jurídica nas normas internas de tais países, e, principalmente, vem dar causa a inúmeros abortos que tem por base a violação aos direitos humanos do feto em desenvolvimento, cuja vida inicia no momento da concepção.
4. CONCLUSÃO
Conforme os dados apresentados, verifica-se que o aborto continua sendo uma solução buscada em diversos países para gravidezes não desejadas, bem como para a salvação da gestante, não se importando que uma vida é uma vida, e não existe uma que seja mais importante do que outra.
No Brasil, houve recentemente uma decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de permitir a interrupção da gravidez de feto ou criança acometida de anencefalia, sob o prisma de um ser inviável para viver, pois seu nascimento traria traumas e aflição psicológica permanente aos pais, adotando quase que uma prática silvícola onde os índios matavam crianças gêmeas ou com algum defeito.
Desde o dia 22.11.1969 quando foi promulgado, o Pacto de São José da Costa Rica protegia a vida desde a sua concepção, no entanto, visando atender falsa ideia de direito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 2013, interpretou desfavoravelmente o art. 4.1. do Pacto, abrindo entendimento diverso e amplo para a ideia de segurança da vida humana.
A vida sempre será um bem indisponível e inviolável, mas a norma legal vem buscando a cada dia um novo entendimento para questões pétreas, obtendo decisões cada vez mais amplas e frágeis acerca do valor da vida e do real sentido do termo dignidade da pessoa humana.
Notas
1 SALLES JR, Romeu de Almeida. Código Penal Interpretado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 341.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 625.
3 DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 2.
4 Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_no_Brasil, acessado em 15.06.2016.
5 Art. 124. - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
6 Art. 126. - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
7 Art. 125. - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
8 Art. 128. - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
9 Desde o início da Nova República no Brasil, diversas propostas de modificação na legislação sobre o aborto foram feitas. Dentre elas, a realização de um plebiscito, para consultar a população e decidir a situação do aborto pelo voto. A ideia tem adeptos e críticos, tanto pró-vida como pró-escolhas. Um argumento em defesa do plebiscito é o direito de a maioria decidir as leis do país, fazer a vontade da população. Uma crítica é de que o aborto é uma questão de saúde pública, que não deve ser apenas decisão da maioria. Em 2007, José Gomes Temporão, então ministro da saúde, defendeu a realização de um plebiscito sobre o aborto. Ele disse que a população precisava ser consultada antes que qualquer modificação fosse feita devido à relevância do tema. O ministro recebeu agradecimentos de grupos feministas e críticas de pró-vidas. Durante as campanhas da eleição presidencial de 2010, a então pré-candidata Marina Silva (PV) propôs a realização de um plebiscito para consultar a população e debates sobre o tema para pôr os brasileiros a par da questão. Durante as eleições, porém, essa proposta perdeu espaço e não houve nenhum projeto de fato para que fosse feita a votação. A candidata vencedora, Dilma Rousseff (PT), disse que não proporia a "flexibilização" das leis sobre o aborto. Durante as campanhas eleitorais, a candidata foi contra a proposta de Marina Silva. “Sou contra um plebiscito sobre esse assunto e vou dizer o porquê. Acho que um plebiscito sobre o aborto divide o país e, nesse caso, não é possível dizer quem vai ganhar ou perder. Nesse caso os dois lados perdem.”—Dilma Roussef.
10 Art. 128. – Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
11 Inteiro teor do acórdão - STF
12 Disponível em: https://www.aborto.com.br/religiao/, acessado em 15.06.2016.
13 Disponível em: https://g1.globo.com/mundo/noticia/2014/04/papa-cita-o-concilio-vaticano-ii-para-igualar-aborto-a-crime-abominavel.html, acessado em 15.06.2016
14 CLEMENTE, Aleksandro. A ciência e o direito não sustentam a ideia do aborto. Revista Consultor Jurídico, 17.12.2005. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2005-dez-17/ciencia_direito_nao_sustentam_ideia_aborto, acessado em: 15.06.2016.
15 Disponível em: https://www.anajure.org.br/um-ano-da-sentenca-contra-costa-rica-o-pacto-san-jose-in-vitro/, visitado em 15.06.2016.