"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia."
RENATO BORRUSO
(computer e diritto II; Milano, 1989, p.29)
RESUMO
O surgimento e a popularização da internet fizeram com as relações jurídicas decorrentes dos contratos clássicos adquirissem uma nova roupagem: a eletrônica. Os meios de comunicação magnéticos se disseminaram de tal forma que praticamente não se pode falar em fronteiras ou longas distâncias físicas como óbice à celebração de negócios jurídicos. Com o advento de sistemas computacionais interligados à rede mundial de computadores, a contratação realizada pela via eletrônica tornou-se uma realidade que dificilmente poderá ser ignorada pelos operadores do direito. É nesse contexto que o presente trabalho apresenta um estudo sobre a validade jurídica dos contratos eletrônicos e sua admissibilidade como meio de prova em nossos tribunais. A análise das condições de existência e validade dos negócios jurídicos firmados de forma clássica, sob o prisma dos meios eletrônicos de comunicação, revela-nos a inexistência de vedação legal que desautorize a aceitação desta nova forma de contratar. Outrossim, verificamos, em nosso ordenamento jurídico, dispositivos normativos não-específicos que proporcionam suporte legal à validade dos contratos celebrados eletronicamente, o que nos leva à conclusão que, mesmo sem a vigência de normas especificamente voltadas à regulamentação das transações eletrônicas, há de ser confirmada a eficácia e a força probante dos contratos eletrônicos.
1. INTRODUÇÃO
Vivemos numa época de revolução tecnológica. A internet cresce dia-a-dia, modificando o cotidiano das pessoas e incorporando-se à vida de cada uma. Este moderno paradigma tem proporcionado o surgimento de uma nova sociedade, sem fronteiras, constituída de estratos culturais bem heterogêneos.
O mundo digital vem se expandindo em proporções geométricas, trazendo consigo o despontar de novas relações jurídicas, com características e peculiaridades próprias. Sem sombra de dúvidas, o meio eletrônico de comunicação é uma realidade que veio para ficar e para modificar os usos e costumes da sociedade. Neste contexto, o Direito, aqui definido como um instrumento de controle social, necessita estar atento às novas perspectivas de relacionamento humano que, paulatinamente, vão sendo engendradas pelos vários avanços tecnológicos, entre os quais, os contratos eletrônicos, cada vez mais comuns e difundidos entre nós.
A necessidade de criação de legislação atualizada ou a alteração de institutos e conceitos já consagrados, com o objetivo de açambarcar as recentes situações jurídicas geradas pela internet, é assunto polêmico, controvertido, que vem dividindo a opinião de juristas, magistrados, doutrinadores e demais estudiosos do Direito.
Uns acreditam que, juridicamente, não houve qualquer inovação por parte da internet, sendo esta considerada como um simples meio de comunicação emergente. Outros, afirmam que o arcabouço jurídico está defasado, antiquado, exigindo a atualização de seus conceitos e normas para que possa acompanhar os avanços e as conquistas sociais que hoje a olhos vistos insurgem.
Neste ínterim, os contratos eletrônicos se popularizam e, com eles, questões do tipo: Poderá o contrato eletrônico substituir com segurança os contratos tradicionais? Quais garantias podem ser oferecidas aos contratantes que utilizam a internet como meio de negociação? Existe algum meio efetivamente seguro que permita celebrar negócios jurídicos eletronicamente? Um documento eletrônico pode ser utilizado validamente como meio de prova? Como ter certeza da autenticidade e da integridade de um documento transmitido em meio eletrônico? Como lidar com situações litigiosas onde dois ou mais internautas contratantes, de nacionalidades distintas, não conseguem chegar a um consenso sobre um contrato celebrado eletronicamente estando cada qual em seu país de origem? Qual legislação aplicar? É a internet um lugar ou simplesmente um meio? É necessário criar novas normas jurídicas para disciplinar as transações eletrônicas ou apenas ampliar o conceito dos institutos já tradicionalmente consagrados no Direito Contratual?
O objetivo do presente trabalho é justamente responder a essas perguntas e, sobretudo, expor as razões pelas quais acreditamos ser juridicamente válida a contratação feita de forma eletrônica pela rede mundial de computadores. Para tanto, faremos uma breve abordagem da Teoria Contratual Clássica, expondo seu institutos e procedimentos mais importantes, na visão de alguns dos mais renomados doutrinadores brasileiros. Posteriormente, buscaremos demonstrar a compatibilidade dos institutos tradicionais com a concepção eletrônica de contrato, documento, proposta e oblação, esclarecendo que, em alguns casos, será imprescindível a ampliação de alguns conceitos clássicos para que possam se adequar às novas tecnologias.
Ao término, apresentaremos as legislações internacionais mais importantes pertinentes ao tema, em especial a Lei Modelo da UNCITRAL, aprovada por uma comissão especial da ONU em 1996. Em seguida, apontaremos os principais projetos de lei que, até a conclusão desta monografia, ainda pendiam de aprovação no Congresso Nacional de nosso país, abordando, com maior riqueza de detalhes, algumas disposições do PL nº 1.589/1999 e de seu substitutivo, o PL nº 4.906/2001.
2. a VISÃO CONTRATUAL CLÁSSICA
Ao iniciar a discussão acerca dos contratos eletrônicos e seus pressupostos de validade, é mister apresentar um sucinto estudo sobre a tradicional concepção dos contratos, seus princípios fundamentais e requisitos indispensáveis. Outrossim, faz-se necessário tecer algumas considerações importantes sobre a formação do vínculo contratual, a fim de que, com isso, esse novo e revolucionário meio de contratação, pela via eletrônica, possa ser entendido com mais clareza.
Ao contrário do que fez com o ato jurídico, no artigo 81 do Código Civil Brasileiro, o legislador pátrio não se preocupou em explicitar o conceito de contrato, transferindo para os doutrinadores a definição desse instituto tão abrangente.
Sob o prisma de Clóvis Beviláqua, "pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egoísmos em luta. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado".
Conforme se pode inferir do conceito apresentado pelo renomado doutrinador, a vontade livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, consubstancia-se na criação de vínculos obrigacionais que terão força de lei entre os contratantes.
Maria Helena Diniz apresenta o contrato como sendo "o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".
Em termos mais técnicos, seguindo os ensinamentos de Orlando Gomes, um contrato pode ser definido como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade de pelo menos duas partes, que criam, entre si, uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados. Nesse contexto, o contrato tem por fundamento o concurso da vontade humana, limitada pela ordem jurídica, capaz de estabelecer direitos e obrigações, em regra, entre as partes contratantes.
Tem-se, portanto, entre os doutrinadores brasileiros, um consenso de que o contrato é um negócio jurídico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre determinado objeto, estabelecendo entre elas obrigações e direitos não vedados pelo ordenamento jurídico, produzindo, destarte, uma norma jurídica individual que vincula as partes.
Apenas a título ilustrativo e para fins de comparação, apresentamos a seguir algumas definições constantes de códigos alienígenas que, como poderá ser observado, seguem todos conceitos bem semelhantes:
"Português – ‘contrato é o acordo pelo qual duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação.’
Espanhol – ‘El contrato existe desde que una ó varias personas consienten em obligarse, respecto de otra ó otras, a dar alguma cosa o prestar algun servicio.’
Argentino – ‘Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad comun, destinada a regular sur derechos.’
Alemão – esse evitou qualquer definição, porém, dispôs o seguinte: ‘pour la formation d’un rapport d’obligation par acte juridique, comme por toute modification du contenu d’un rapport d’obligation, est exigé un contrat passé entre les intéressés, en tant que la loi n’en dispose pas autremant.’ (trad. de BUFNOIR e outros)
Suíco – conforme dispõe o Código Federal das Obrigações – ‘Il n’y a contrat que si les parties ont manifesté d’une manière concordant leus volonté reciproque. Cette manifestation peut être expresse ou tacite.’
Polonês – o seu Código das Obrigações declara em seu art. 50, §1º que ‘Le contrat se forme par la déclaration concordante de volonté des deux parties, l’une s’obligeante à une prestation et l’autre acceptant cette prestation. Par. 2º Le contrat peut aussi avoir pour objet de créer, modifier ou éteinder un rapport juridique, en dehors de tout obligation de prester.’ (Trad. francesa de Stefan Sieckowskiet – Jean Vasilkowski.)".
Tradicionalmente, a teoria contratual clássica estabeleceu alguns princípios que têm orientado o chamado Direito Contratual.
A doutrina apresenta várias classificações para os princípios norteadores dos negócios jurídicos contratuais, motivo pelo qual, apresentaremos o elenco sugerido por Sílvio Rodrigues, complementando-o com o exposto pela professora Maria Helena Diniz, resultando, assim, em cinco princípios fundamentais que são os que nos parece mais acertados. São eles: princípio da autonomia da vontade, princípio do consensualismo, princípio da obrigatoriedade das convenções, princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico e, finalmente, o princípio da boa-fé.
O primeiro princípio mencionado, o da autonomia da vontade, refere-se à capacidade volitiva das partes que, mediante um acordo de vontades, têm a faculdade de estipular livremente o que bem lhes convier. Esta liberdade de agir, entretanto, estará sempre limitada pela ordem pública e pelos bons costumes. Nas palavras de Maurício Matte, "a vontade dos contraentes poderá ser vedada, eis que a ordem pública é reflexo dos interesses da coletividade que fixa as bases jurídicas, e também será proibida pelos bons costumes que espelham a moralidade social. Portanto, a vontade das partes sempre será subordinada ao interesse coletivo".
Miriam Junqueira, citando o professor Darcy Bessone, esclarece que:
"segundo a doutrina clássica, o contrato é sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes. Teoricamente, é de presumir-se o equilíbrio das prestações.
Entende que, por ser justo o contrato, deve ser reconhecida aos contratantes ampla liberdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública e pelos bons costumes. Assim, enquanto forem observados esses limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes aprouver, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princípio de que é permitido tudo que não é proibido".
Encontram-se implícitos no princípio da autonomia da vontade, os princípios da liberdade de criação do contrato, da liberdade de contratar ou não contratar, da liberdade de escolher com quem deseja contratar e da liberdade de fixar o conteúdo do contrato.
Segundo o princípio do consensualismo, basta o simples acordo de vontades para formar o contrato. De fato, a convergência volitiva é suficiente para criar um contrato válido, uma vez que, em regra, não se exige forma especial para sua constituição. O simples consentimento é suficiente para validar e tornar perfeito o vínculo contratual.
O princípio da obrigatoriedade das convenções estabelece que o firmado entre as partes deve ser fielmente cumprido. Consagra este princípio o brocado latino pacta sunt servanda, sendo certo que, conforme já explicitado, o contrato, desde que estipulado validamente e preenchidos seus requisitos legais, faz lei entre as partes e, por conseguinte, obriga-as ao cumprimento das obrigações livremente acordadas. Nesse sentido, Miriam Junqueira refere-se à doutrina de Cimballi onde está prescrito que "a essência da força obrigatória do contrato estaria na liberdade natural de disposição da própria liberdade e na necessidade de respeitar o direito do aceitante".
Convém ressaltar que o princípio da obrigatoriedade não é absoluto, sendo possível o descumprimento de cláusulas contratuais, sem qualquer penalização, sempre que as partes voluntariamente rescindirem o contrato ou quando na ocorrência de casos fortuitos ou força maior, conforme disposto no artigo 1.058 do Código Civil, ou, ainda, no caso de incidência da chamada teoria da imprevisão, consagrada na cláusula rebus sic stantibus. Segundo essa, há possibilidade de se rever as disposições do contrato quando ocorrer desequilíbrio dos contratantes decorrente de excessiva onerosidade no cumprimento de determina prestação. Outra exceção também é encontrada no artigo 49 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que prevê a possibilidade de o consumidor desistir do contrato sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial.
Sobre o princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico, Maurício Matte, citando Maria Helena Diniz, assevera que os efeitos produzidos pelo contrato, decorrentes das vontades convergentes das partes envolvidas no negócio jurídico, via de regra, vinculam apenas as partes contratantes, não alcançando nem prejudicando terceiro. Este só será atingido pelos efeitos que emanam do vínculo contratual estabelecido por outros se assim o quiser ou se a lei determinar.
Por fim, o princípio da boa-fé sinaliza no sentido de que, quando da interpretação de qualquer cláusula contratual, a intenção das partes deve prevalecer sobre a declaração de vontade manifestada. Tal princípio encontra-se positivado no artigo 85 do Código Civil Brasileiro, que determina: "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem". Alguns doutrinadores consideram esse o princípio mais importante do direito contratual, vez que direciona as partes a uma colaboração mútua representada pelo dever de agir com lealdade e com confiança, evitando cláusulas abusivas ou desleais.
2.3 Elementos e Requisitos dos Contratos
Ensina-nos a boa doutrina que dois são os elementos essenciais que determinam a existência dos contratos: o estrutural e o funcional.
Quanto ao primeiro, está ligado à necessidade de pluralidade de vontades contrapostas, voltadas a alcançar, consensualmente, os objetivos acordados no estabelecimento do vínculo contratual. Já o segundo, diz respeito à composição dos interesses antagônicos, materializado num instrumento jurídico contratual, objetivando constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Conforme já mencionado, os contratos são negócios jurídicos e, como tal, devem atender a alguns requisitos sem os quais não poderão ser juridicamente considerados como válidos.
Maurício Matte, acompanhando o posicionamento pacífico da doutrina, classifica os requisitos contratuais em três grupos: os subjetivos, os objetivos e os formais. Essa classificação tem seu ponto de partida no artigo 82 do Código Civil, onde está disposto que a validade do ato jurídico dependerá de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Os requisitos subjetivos dizem respeito à própria natureza do contrato. Como negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que é, a existência de duas ou mais pessoas é imprescindível para o estabelecimento do vínculo contratual. Além disso, é necessário que entre as partes haja consentimento no intuito de contratar e que elas tenham aptidão específica para tanto.
São considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto do contrato. Esse deve ser sempre lícito, consoante as disposições legais e morais, os princípios da ordem pública e os bons costumes. É mister que haja a possibilidade física e jurídica do objeto e que este seja determinado, ou ao menos determinável, além de suscetível de valoração econômica.
Finalmente, os requisitos formais remetem à própria forma do contrato. Atualmente, a regra é a liberdade formal, sendo suficiente a simples declaração de vontade para originar uma relação obrigacional entre as partes. Naturalmente que, quando a lei dispuser em sentido contrário, explicitando a forma como essencial à formação do vínculo contratual, essa deverá ser respeitada, sob pena de o contrato ser considerado inválido e, como tal, não produzir os efeitos jurídicos pretendidos.
Tendo em vista sua relevante importância, em especial quando estivermos fazendo um comparativo entre o modelo contratual clássico e os contratos eletrônicos, convém analisarmos um pouco mais a fundo os requisitos contratuais anteriormente mencionados.
Cada uma das partes envolvidas na contratação deve ter capacidade para praticar os atos da vida civil. Sendo assim, as pessoas relacionadas nos artigos 5º e 6º do Código Civil Brasileiro – os chamados absolutamente incapazes e relativamente incapazes – não podem figurar como parte contratante, sob pena de o contrato ser considerado nulo ou anulável.
Nesse sentido, assevera Erica Brandini Barbagalo que "para ser válido o contrato, a parte deve ser agente capaz, ou seja, gozar de capacidade de direito e de capacidade de fato". Entende-se por capacidade direito, ou de gozo, aquela em que o sujeito é capaz de ser titular de direito. Advém da própria condição de pessoa. A capacidade de fato, ou de exercício, por outro lado, refere-se àquela em que a pessoa, por si mesma, é capaz de efetivamente usar e gozar de seus direitos, ou seja, é capaz de exercê-los.
Em relação às pessoas relativamente incapazes, convém observar que o artigo 84 do Código Civil prevê formas para suprir a incapacidade de fato, fazendo com que, uma vez afastada a deficiência, a pessoa possa figurar como parte contratante, sem correr o risco de o contrato ser considerado inválido. Sobre o tema, Erica Barbagalo explica que "sendo o contrato um ato decorrente de vontade, os incapazes, a menos que essa condição seja suprida na forma legal, não o podem integrar, sob pena de eivar o contrato de invalidade".
Importante notar o disposto no artigo 83 do Código Civil, que proíbe uma parte de invocar a incapacidade da outra em proveito próprio. Infere-se do texto legal que a invalidade na contratação com incapaz só poderia ser alegada em favor desse, não podendo a outra parte aproveitar-se da incapacidade daquela para eximir-se de suas obrigações.
Outro requisito de fundamental importância referente à parte é o da legitimação, ou seja, a aptidão para atuar em negócio jurídico. Importada do Direito Processual, a legitimação é uma qualidade circunstancial que não diz respeito à qualidade intrínseca da pessoa, mas à posição dessa face ao objeto do contrato.
Logo, além de ser agente capaz, a parte contratante há de ter legitimidade, ou seja, possuir uma relação de legítimo interesse com o objeto do contrato.
Orlando Gomes define o objeto do contrato como sendo um "conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar, singularmente considerados".
A fim de o contrato ser considerado válido, seu objeto deve ser lícito, possível, determinável e idôneo.
Conforme já enunciado, o objeto sobre o qual versa a contratação não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e nem aos bons costumes. Os artigos 82 e 145, inciso II, do Código Civil, determinam que os contratos que tenham objetos ilícitos serão considerados nulos.
Todo objeto deve ser fisica e juridicamente possível. A possibilidade de cumprimento das obrigações acordadas haverá de ser verificada no momento da contratação. Se, quando da constituição contratual, for avençado objeto impossível de ser realizado, o devedor será exonerado de sua obrigação e o contrato será considerado nulo, "pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização a nada se obrigou". Evidentemente, se a suscitada impossibilidade surgir em instante posterior, teremos a inexecução do contrato, cabendo ao devedor o ônus do descumprimento consoante sua culpa.
Também é imprescindível que o objeto do contrato seja certo ou, no mínimo, determinável, cabendo às partes especificar gênero, espécie, quantidade ou qualidades individualizantes.
O objeto é considerado idôneo quando é apto a sujeitar-se às normas estabelecidas pelas partes. Nas palavras de Erica Barbagalo, "a idoneidade do objeto guarda relação com o negócio jurídico que se pretende; dessa forma, por exemplo, somente coisas fungíveis são consideradas objeto idôneo para o mútuo".
Finalizando, interessante se faz constar a relação que Sílvio Rodrigues estabelece entre a impossibilidade do objeto, sua idoneidade e licitude:
"O ordenamento jurídico só dá eficácia à vontade humana, como criadora de relações jurídicas, se e enquanto ela procura alcançar escopos que não colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negócio é fisicamente impossível, é ele inidôneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurídico um elemento substancial; mas, se é juridicamente impossível, o defeito não é mais de idoneidade porém de liceidade".
Preceitua o artigo 129 do Código Civil que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82)". O artigo 1.079, do mesmo diploma legal, orienta que "a manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa".
Pelo exposto, pode-se facilmente perceber que, em regra, não há rigor quanto à forma que os contratos devem obedecer para serem considerados válidos. De fato, podemos extrair do texto legal que basta a simples declaração volitiva das partes para estabelecer um liame obrigacional entre elas.
O Código Civil estabelece, portanto, a liberdade de forma como regra e o formalismo como exceção, apenas sendo relevante o elemento formal quando a lei o exigir. Destarte, a forma só é requisito para os atos formais e solenes, assim definidos pela legislação.
Para Sílvio Rodrigues, a exigência de forma especial tem muitas finalidades, dentre elas, facilitar a prova, garantir a autenticidade do ato e dificultar o vício de vontade por dolo ou coação.
Sintetizando o posicionamento doutrinário sobre o requisito formal dos contratos, a ilustre professora Maria Helena Diniz apregoa que:
"Não é mister que o agente faça uma declaração formal, por meio da palavra escrita ou falada, pois é suficiente que se possa traduzir o seu querer por uma atitude inequívoca, evidente e certa, de modo expresso, quando os contraentes se utilizam de qualquer veículo para exteriorizar sua vontade seja verbalmente, usando palavra falada, seja por mímica, exprimindo-se por um gesto tradutor de seu querer, como p. ex., em leilão, quando o licitante, com um sinal, revela seu intuito de oferecer ao leiloeiro maior lance (...)". (grifos acrescidos)
Erica Barbagalo, citando Rubens Limongi França, ensina que, dos elementos do contrato, o consentimento é o mais importante, "pois é ele que cria a relação jurídica que vincula os contratantes sobre determinado objeto".
De acordo com o já mencionado, o contrato consiste na união de duas ou mais declarações de vontade que, embora distintas, convergem para determinado objeto. Torna-se importante observar que não basta a mera troca de declarações para a formação do contrato, é imprescindível que estas se integrem e sejam coincidentes em relação aos direitos e deveres criados, modificados ou extinguidos pelo instrumento contratual.
Naturalmente, o consentimento das partes contratantes deve ser dado isento de qualquer vício de vontade (erro, dolo, coação, simulação e fraude) sobre as cláusulas que regem o contrato, sua existência e natureza. Assim sendo, as vontades declaradas devem ser livres e sérias, claramente voltadas para a formação do vínculo contratual.
Da mesma maneira que o elemento formal, a declaração de vontade não prescinde de um formalismo rigoroso para ser feita. A regra é a informalidade. Basta que o consentimento seja expresso por quaisquer meios inequívocos, capazes de assegurar à outra parte o intuito de contratar.
2.4.1 Classificação das Declarações de Vontade
Como visto, para a formação do contrato é preciso a integração das declarações de vontade, coincidentes ou concordantes, manifestadas de forma séria, livre e definitiva, dirigidas à criação de um vínculo entre as partes.
Considerando o momento a partir do qual as declarações de vontade surtirão seus efeitos, a doutrina as classifica em receptícias e não receptícias. As primeiras, para serem eficazes, precisam ser recebidas e conhecidas por seus destinatários. Já as segundas, produzirão seus efeitos independentemente de qualquer recepção.
Analisando o meio empregado para emanação das declarações de vontade, a doutrina as distingue em verbais, escritas e simbólicas.
As declarações verbais são aqueles que decorrem da palavra falada e recepcionada pela parte para a qual se destina. Importante ressaltar que a distância entre as partes e o meio utilizado para a transmissão da palavra são completamente irrelevantes, bastando que, pronunciada, a palavra seja ouvida pelo destinatário.
Orlando Gomes considera uma declaração como escrita quando a palavra é expressa de forma manuscrita, datilografada ou impressa, salientando que, "para que a vontade declarada por escrito seja tida como autêntica, é necessária a assinatura do declarante, assinatura esta que pode ser autógrafa ou hológrafa, permitindo, em alguns casos, sua substituição pela impressão digital do declarante".
Quando a declaração for emanada por gestos ou sinais, como por exemplo a mímica ou o sinal feito por um licitante em um leilão, ela será tida como simbólica.
Outra importante classificação apontada pela doutrina é a que leva em consideração a imediatidade da recepção, ou seja, o momento em que o destinatário toma ciência da declaração de vontade.
Sob este ponto de vista, a declaração poderá ser feita entre ausentes (inter absentes) ou entre presentes (inter praesentes). É importante notar que a distância física entre as partes e os meios que conduzem a declaração ao seu destino são fatores que de modo algum influem na presente classificação. As declarações entre presentes e entre ausentes serão melhor abordadas quando estivermos dissertando sobre o momento de formação do vínculo contratual.
Erica Barbagalo traz à lume uma questão bastante interessante e controvertida: pode o silêncio ser tomado como declaração de vontade?
Orlando Gomes, pronunciando-se acerca do tema, esclarece que a resposta para a questão acima "encontra apoio no aforismo do Direito Canônico: qui tacet consentire videtur, quem cala consente. Assim, não dispunha, entretanto, o Direito romano, segundo o qual qui tacet non atque fatetur, sed tamen verum est eum non negare, isto é, quem cala nem sempre consente, mas também é certo que não nega".
Apoiando-se no artigo 1.084 do Código Civil, Erica Barbagalo admite que, em determinadas circunstâncias, o silêncio é tido como uma declaração de vontade ou consentimento, em especial quando aquele que deveria pronunciar-se não o faz. Esclarece a ilustre doutrinadora que "nesse sentido, o silêncio pode ser considerado como declaração positiva ou negativa, devendo o consentimento ser inferido do comportamento omissivo da parte. O que se obtém, assim, é uma presunção de vontade".
De uma forma geral, a formação dos contratos, conforme já explicitado, requer a união de, no mínimo, duas declarações de vontade concordantes em gerar uma norma convencional entre as partes.
Dependendo do momento de manifestação de cada uma dessas declarações, elas receberão uma denominação própria e estarão submetidas a regras específicas direcionadas à formação do vínculo contratual.
Considera-se policitação ou proposta, a declaração inicial emanada do policitante, ou proponente, na qual este manifesta sua intenção de se vincular com a outra parte. O policitante é aquele que suscita a formação do contrato por intermédio de uma declaração unilateral de vontade que, salvo disposição em contrário, tem por característica fundamental vinculá-lo aos termos da proposta por ele feita.
Erica Barbagalo afirma que a proposta é "a firme declaração de vontade dirigida a uma pessoa com quem se pretende contratar, ou ao público, indiscriminadamente, ou a parcela determinada do público".
Note-se que a policitação ou proposta, também chamada de oferta, há de conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, de forma que deve ser séria, completa, precisa e inequívoca, de tal sorte que a simples aceitação baste à conclusão do negócio e, conseqüentemente, à formação do vínculo contratual.
A proposta há de ser dirigida a uma pessoa determinada ou determinável. Mesmo nos casos das propostas ad incertam personam ou ad incertas personas, dirigidas ao público ou a determinada parcela de pessoas, a parte destinatária da oferta se torna determinada quando ocorre a aceitação. Assim, ainda que incerta a pessoa a quem se dirige a proposta, ela há de ser determinável. Nos dizeres de Darcy Bessone, "a proposta não é dirigida à massa anônima, mas a cada um do público".
Em regra, a policitação implica na sua obrigatoriedade. De fato, dispõe o artigo 1.080 do Código Civil que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso". Também o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, determina, em seu artigo 30, que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".
Tem-se, portanto, que a vinculação do proponente ou do fornecedor é a regra em nosso ordenamento jurídico, admitindo-se, entretanto, as exceções previstas nos artigos 1.080 e 1.081 do Código Civil.
Acerca da obrigatoriedade da proposta e de suas exceções, ensina a professora Rosana Ribeiro da Silva que:
"Esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta, prevendo o Código Civil, em seus arts. 1.080 e 1.081, as situações onde a oferta não será obrigatória, que são: existência de cláusula expressa que lhe retire a força vinculante; se da própria natureza do negócio flui a falta de obrigatoriedade da proposta; deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não é imediatamente aceita, ou, se feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrem uma das seguintes situações: estando o oblato ausente, haja transcorrido tempo suficiente para que dela tomasse ele conhecimento e enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo sido estipulado prazo para a espera da resposta, não seja ela expedida dentro dele; tendo o proponente se arrependido de oferta já remetida, não haverá obrigatoriedade caso a retratação anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja concomitante".
Continua a ilustre professora advertindo que, fora das hipóteses acima expostas, a oferta obriga o proponente, sob pena de, recusando-se em cumpri-la, ter que indenizar o oblato face a eventuais prejuízos causados pelo descumprimento.
Ainda sobre as exceções que desobrigam o proponente de honrar sua oferta, trazemos à baila os ensinamentos de Paulo Sá Elias, que, ratificando as orientações da professora Rosana Ribeiro, aclara a questão do chamado "prazo moral":
"A proposta não é obrigatória ainda, se, feita sem prazo ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Diz a doutrina que o prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. Considera-se o necessário ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente o chamado ‘prazo moral’, em outras palavras, o prazo durante o qual o proponente tem de esperar a resposta do destinatário sobre os termos da proposta que lhe foi dirigida (prazo de tolerância). Se as partes estiverem próximas, o prazo não deve ser longo, se distantes, haverá flexibilidade".
Em tempo, o eminente autor destaca o instituto da oferta, regido pelo Código de Defesa do Consumidor, nos seus artigos de 30 a 35, e apresenta alguns traços distintos do disposto no Código Civil Brasileiro. Vejamos:
"A oferta do CDC é mais ampla, já que a maioria das vezes é dirigida a pessoas indeterminadas. (...) no tocante aos efeitos, também diferem: no regime do Código Civil, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta resolve-se em perdas e danos; No Código do Consumidor, dá ensejo à execução específica (arts. 35, inc. I e 84, §1º), consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, ‘aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente (II) ou, ainda, por ‘rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos’(III). O art. 34, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autônomos".
A oblação ou aceitação é a aquiescência a uma proposta. É a declaração de vontade que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordância da parte aceitante, também chamada de oblato, em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Com a oblação, desde que feita dentro de determinado prazo, completa-se a formação do vínculo contratual, obrigando o proponente a cumprir sua oferta.
Rosana Ribeiro esclarece que a aceitação pode ser expressa ou tácita, salvo nos contratos solenes, devendo ainda ser oportuna, ou seja, "que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante. Não havendo prazo determinado a oferta perdurará até que haja a retratação, desde que esta preceda a expedição da aceitação".
Ocorre aceitação tácita nas circunstâncias previstas no artigo 1.084 do Código Civil, que determina: "se o negócio for daqueles, em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa".
Em sua obra, Paulo Sá Elias comenta o referido texto legal, trazendo dois exemplos práticos fornecidos por Sílvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro. In verbis:
"É possível notar, portanto, em torno da conjunção alternativa, duas hipóteses para a aceitação tácita. O exemplo da primeira (casos em que não se costuma existir a aceitação expressa), nos é fornecido pelo E. Prof. Sílvio Rodrigues, citando precedente do E. TJSP (RT 232/227) – ‘Se o vendedor tinha por praxe não confirmar os pedidos que recebia, e se deu execução parcial à encomenda que lhe fora feita e não chegou a manifestar a sua recusa em fornecer aquele faltante, conforme preceitua o art. 1.084 do Código Civil, a conclusão que se impõe é a de que se estabeleceu o vínculo contratual entre as partes, aperfeiçoando-se, assim, o contrato de compra e venda.
O exemplo da segunda hipótese (onde o proponente/ofertante dispensa a aceitação expressa) nos é fornecido pelo saudoso e eminente professor de direito civil, Washington de Barros Monteiro: ‘certo viajante telegrafa a um hotel reservando acomodações, dizendo que chegará em tal dia, se não receber aviso em contrário: se o hoteleiro não expedir a tempo a negativa, o contrato estará concluído’. Salvo essas hipóteses, o proponente não poderá impor a falta de resposta como aceitação de sua proposta".
Outro caso típico de aceitação tácita, nos moldes do exemplo citado por Sílvio Rodrigues, ocorre quando o oblato pratica atos de execução, sejam de apropriação, sejam de utilização, que resultam no cumprimento imediato da obrigação, concluindo, dessa forma, o contrato.
Maria Helena Diniz, citando Serpa Lopes, corrobora os ensinamentos de Rosana Ribeiro ao afirmar que "a aceitação vem a ser a manifestação da vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante".
Nesse sentido, afirma Erica Barbagalo que a aceitação sempre será considerada declaração receptícia de vontade, uma vez que só será capaz de produzir seus efeitos quando chegar ao conhecimento do proponente. Continua a autora ensinando que a ciência do policitante não precisa ser efetiva, sendo suficiente que seja provável, "presumindo a lei o conhecimento quando há probabilidade de que ocorra".
No entender de Orlando Gomes, tanto proposta quanto aceitação são declarações receptícias de vontade, pois somente se tornam eficazes quando chegam ao conhecimento da pessoa a quem se destinam.
Para que a aceitação seja considerada como tal, é imprescindível que ela corresponda a uma adesão integral à proposta, nos moldes em que foi formulada. Havendo disparidade, no caso de o oblato oferecer sua aceitação parcial, sem se submeter a todos os requisitos ofertados pelo proponente, a aceitação será, na verdade, uma nova proposta, ficando o policitante desobrigado da primeira oferta. Neste caso, o pretenso oblato transforma-se em proponente e vice-versa. Também será considerada nova proposta a aceitação intempestiva.
Havendo oferta alternativa, o oblato deverá ter o cuidado de indicar, em sua aceitação, qual a de sua escolha. Não procedendo assim, poderá o proponente considerar como aceita qualquer uma das alternativas ofertadas.
Ampliando os conhecimentos já apresentados, Maurício Matte leciona que a aceitação poderá ocorrer entre presentes ou entre ausentes. Será considerada entre presentes quando a aceitação se der mediante conversa direta com o proponente, mesmo que através de telefone ou outro meio mais moderno de comunicação a distância. Observe-se que, neste caso, a distância física existente entre os interlocutores é totalmente irrelevante.
Por outro lado, será considerada entre ausentes, a aceitação que não for declarada imediatamente após o oferecimento da proposta, como ocorre nos casos de proposta feita por carta, telegrama, anúncio, e, na maioria dos casos, nos contratos feitos por computador. Nestas circunstâncias, em geral, existe a presença de intermediários e, pelo decurso de um lapso temporal considerável, há uma ruptura na instantaneidade, fatores esses que caracterizam a formação do vínculo contratual entre ausentes.
Convém ressaltar que existem duas hipóteses em que a oblação poderá deixar de gerar o aperfeiçoamento do contrato, desvinculando o ofertante do cumprimento de sua proposta.
A primeira delas ocorre quando a aceitação é oportuna, porém, por circunstâncias imprevistas contrárias à vontade do oblato, chega ao conhecimento do proponente fora do prazo estabelecido na proposta. Neste caso, o policitante, se não quiser levar adiante o negócio, deverá comunicar imediatamente ao oblato o ocorrido, sob pena de responder por perdas e danos (artigo 1.082 do Código Civil).
Assim, nas palavras de Paulo Sá Elias:
"Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do proponente, este se encontrará desobrigado pelo atraso involuntário, de modo que o contrato não se aperfeiçoa, a menos que haja nova declaração de vontade. (...)
Neste caso, portanto, impõe a lei ao proponente, o dever de comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante (emitente da aceitação que chegou atrasada), sob pena de responder por perdas e danos. Tal notificação se justifica na necessidade de advertir o aceitante de que o contrato não se ultimou, pois, sem receber esse aviso, ele poderá continuar a crer na eficácia da avença e poderá, por conseguinte, fazer despesas, assumir compromissos e realizar trabalhos necessários ao cumprimento de um ajuste que não chegou a existir. A inércia do proponente/policitante em comunicar o atraso no recebimento da aceitação revela sua culpa, de onde decorre a obrigação de reparar as perdas e danos".
A outra hipótese na qual a aceitação não tem o condão de efetivar o negócio jurídico refere-se aos casos onde ocorre a devida retratação por parte do oblato. De fato, consoante o dispõe o artigo. 1.085 do Código Civil, inexistirá a aceitação se, antes dela ou juntamente com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante. Trata-se do arrependimento do oblato em ter aceitado a proposta do policitante. Para que a recusa seja efetiva, é mister que haja total obediência ao prazo consignado no texto legal supracitado, caso contrário, chegando a retratação tardiamente ao conhecimento do proponente, o aceitante continuará vinculado ao contrato.
2.4.4 Momento de Formação
Muito embora o tema já tenha sido abordado superficialmente quando das considerações feitas sobre a policitação e a aceitação, a questão da determinação exata do momento de formação do vínculo contratual é matéria de singular importância dentro do tema proposto no presente trabalho e, em conseqüência, merece maior aprofundamento em seu estudo.
A fundamental necessidade de se verificar com precisão o momento de formação do contrato encontra amparo nos sábios ensinamentos da professora Erica Barbagalo, que explica:
"É relevante que se determine o momento de formação do contrato, especificando-se o instante de criação do vínculo e, portanto, o instante em que começa a ser eficaz. Também é relevante essa determinação, pois, antes desse momento, as partes podem, salvo exceções, revogar suas declarações de vontade. Ainda é importante para que se verifique a presença dos requisitos de validade do contrato no momento da formação, bem como, em caso de existência de leis novas, para se determinar quais as que lhe serão aplicáveis".
Tal qual a aceitação, os contratos podem ser considerados entre presentes ou entre ausentes. Para os primeiros, não existe lapso temporal entre a proposta e o aceite e, por isso, tem-se a formação do vínculo contratual instantaneamente, uma vez que a uma parte é dada a possibilidade de conhecer a declaração de vontade da outra no instante em que esta é emitida. Havendo a união coincidente de vontade dos contratantes, perfeito e acabado estará o contrato.
Em relação aos contratos realizados entre ausentes, no entanto, existe grande divergência doutrinária, posto que as declarações de vontade, referentes à oferta e ao aceite, são emitidas em momentos distintos, havendo um intervalo de tempo razoável entre a aceitação e o conhecimento dela pelo proponente. Por causa disso, a determinação do momento exato de formação do vínculo contratual não é tão clara, o que fez com que a doutrina, amparada por algumas legislações alienígenas, concebesse teorias visando a resolver a problemática em questão.
Das teorias adotadas e elaboradas pelos doutrinadores pátrios, duas são as principais, por serem as mais aceitas entre nossos juristas. São elas: a teoria da informação ou cognição e a teoria da declaração ou agnição. Ambas se baseiam na resposta à oferta e têm por fim estabelecer o momento em que o contrato pode ser tido como concluído e, conseqüentemente, obrigatório para as partes.
Os adeptos da teoria da informação (sistema da cognição) apregoam que o contrato só se aperfeiçoa no momento em que o policitante toma conhecimento da resposta do oblato. Segundo esta teoria, é necessário que, para o estabelecimento de um negócio jurídico entre duas partes, ambas tenham consciência da vontade uma da outra.
Os doutrinadores simpáticos à teoria da informação alegam que há de se evitar que o proponente esteja vinculado a um contrato sem que ele mesmo o saiba. Entretanto, a argumentação sustentada não é suficiente para dirimir todas as dúvidas concernentes ao exato momento de formação do vínculo contratual. Alguns autores, contrários à citada teoria, defendem que, ao deixar à cargo exclusivamente do proponente em tomar efetivo conhecimento do conteúdo da resposta do aceitante, estar-se-ia transferindo para o oblato a dúvida sobre estar ou não vinculado ao contrato. Destarte, na busca do esclarecimento sobre estar ou não formado o contrato, policitante e oblato poderiam se enveredar por um sem-número de comunicações.
Rosana Ribeiro da Silva e Felipe Luiz Machado Barros tecem fortes críticas à teoria da informação afirmando que ela se encontra em decadência, posto que dá margem a fraude por parte do ofertante. Segundo estes autores, a teoria oferece muitos riscos ao oblato, "uma vez que poderá muito bem o policitante agir com dolo ou má-fé, ao, já tendo recebido a aceitação, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condições de preço, por exemplo, de acordo com o mercado".
A teoria da agnição ou declaração, por sua vez, entende que o contrato é considerado concluído no momento em que o oblato manifesta sua aquiescência à proposta, ou seja, o aperfeiçoamento do contrato dar-se-á pela declaração do aceitante.
Boa parte da doutrina subdivide a teoria da agnição em outras três: a subteoria da declaração propriamente dita, a subteoria da expedição e a subteoria da recepção.
De acordo com a primeira, o contrato reputar-se-á eficaz pela simples declaração do oblato em aceitar a proposta, não sendo necessário que sua manifestação de anuência, expressa em uma carta, telegrama, correio-eletrônico, ou qualquer outro meio que o valha, chegue ao conhecimento do proponente ou mesmo lhe seja enviada.
A subteoria da declaração propriamente dita não tem tido boa acolhida entre os juristas, posto que a conclusão do contrato fica totalmente subordinada ao aceitante que, mesmo havendo externado sua declaração de vontade, restringe sua aceitação a seu próprio âmbito de conhecimento.
Naturalmente, é inconcebível, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, admitir-se que a simples anuência do oblato, circunscrita apenas à sua própria órbita de consciência, possa produzir qualquer efeito. Ademais, pesa sobre esta subteoria a mesma crítica feita à teoria da informação, qual seja: o proponente pode estar vinculado ao contrato sem que o saiba.
A segunda subteoria apresentada pela doutrina é a da expedição. Nesta, não basta que o oblato manifeste sua anuência aos termos da oferta, é necessário que ele também remeta ao policitante sua declaração de vontade. Considerar-se-á o contrato perfeito e acabado, portanto, quando o oblato remeter ao ofertante correspondência onde conste seu inequívoco propósito de firmar o negócio jurídico proposto. Os simpatizantes desta subteoria esclarecem que, uma vez expedida a declaração de vontade ao policitante, o oblato fez tudo que lhe era possível para externar a sua aceitação, chegando a perder o comando sobre sua vontade, não podendo mais, em tese, desfazer o contrato sem a participação do proponente.
Erica Barbagalo afirma que a maior crítica que se faz em relação a subteoria da expedição é a de que a aceitação enviada pelo oblato pode não chegar a seu destino e, extraviando-se a declaração de vontade expedida pelo aceitante, perde-se o momento exato da formação do contrato.
Ousamos discordar da crítica feita uma vez que a subteoria refere-se ao ato da expedição da declaração de vontade do oblato como suficiente para o aperfeiçoamento do vínculo contratual, não fazendo qualquer referência à necessidade imperiosa de que esta chegue às mãos do proponente. Segundo entendemos, basta que a correspondência se desvencilhe do aceitante e que este perca o controle sobre a mesma. Não podemos deixar de alertar, entretanto, que nosso posicionamento, embora, cremos, coerente com a subteoria em questão, pode dar margem a fraudes e até mesmo a atitudes de má-fé do oblato, dificultando ao policitante a prova em contrário.
Por último, a subteoria da recepção entende por concluído o contrato no momento em que o policitante recebe a resposta favorável do aceitante. Note-se que não é exigido que o proponente tenha conhecimento do conteúdo da correspondência, mas apenas que este a tenha efetivamente recebido. Pelo que se percebe, a lei presume, com a simples recepção, que o ofertante tem o conhecimento do teor da declaração de vontade expedida pelo oblato.
O Código Civil Brasileiro, seguindo a posição já adotada pelo Código Comercial, acolheu, como regra, a teoria da declaração (agnição) na modalidade da subteoria da expedição. Orienta o caput do artigo 1.086 do referido diploma legal que "os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (...)".
Ressalte-se que este mesmo artigo, em seus incisos, estabelece três exceções à aplicação da subteoria da expedição: no caso da retratação prevista no artigo 1.085 do Código Civil; quando o proponente se compromete a aguardar uma resposta referente à oferta feita; se a resposta expedida pelo oblato for intempestiva. Nestes casos, aplicar-se-á a teoria da declaração na modalidade da recepção.
Não obstante alguns doutrinadores considerarem haver uma grande incoerência entre os artigos 1.085 e 1.086 do Código Civil, acompanhamos a posição do renomado doutrinador Washington de Barros Monteiro que entende não existir a aludida contradição, mas tão somente uma garantia legal do direito do aceitante de arrepender-se, desde que tenha meios eficazes de fazer com que sua retratação chegue ao proponente antes da aceitação expedida.
2.4.5 Local de Formação do Contrato
Tão importante quanto se determinar o momento preciso em que o vínculo contratual foi estabelecido é saber onde se pode entender efetivada a sua celebração. O lugar onde se tem por concluído o contrato é fundamental não apenas para se determinar o foro competente, mas também para se ter a certeza de qual lei deverá ser aplicada ao negócio jurídico.
No ordenamento jurídico pátrio, há duas disposições legais que regem a matéria. Prevê o artigo 1.087 do Código Civil que o contrato reputar-se-á celebrado no lugar em que foi proposto, ou seja, considerar-se-á firmado o vínculo no local onde a proposta foi realizada. A Lei de Introdução ao Código Civil, por outro lado, em seu artigo 9º, §2º, determina que, para reger as obrigações, deverá ser aplicada a lei do país onde as mesmas se constituírem, sendo que a obrigação resultante do contrato será considerada constituída no lugar em que residir o proponente.
A primeira vista, poder-se-ia pensar que existe contradição entre os textos legais supracitados, o que, na verdade, não ocorre. Paulo Sá Elias esclarece que o artigo 1.087 do Código Civil é de direito interno e, por isso, está voltado a disciplinar os contratos quando as partes têm residência dentro do território nacional. Já a norma prevista no §2º, do artigo 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, é um dispositivo legal de direito internacional privado, que objetiva reger as contratações feitas entre partes que não residem em um mesmo país.
Prossegue o autor explicando que o verbo "residir", na acepção empregada no artigo 9º, §2º, da LICC, significa "estar" ou "achar-se em", não devendo ser tomado no sentido de "ter residência fixa". Portanto, "o lugar em que residir o proponente significa o lugar onde estiver o proponente", e não necessariamente onde tem residência fixa. Conclui o eminente advogado afirmando que os artigos 1.087, do Código Civil, e o 9º, §2º, da LICC, se confirmam, posto que ambos visam o local onde foi feita a proposta.
Ainda versando sobre o artigo 9º, §2, da LICC, Paulo Sá Elias, brilhantemente, finaliza suas considerações acerca do tema expondo de forma clara e objetiva a aplicabilidade do texto legal. In verbis:
"O art. 9º, §2º, alude à obrigação convencional contratada entre ausentes, que se regerá pela lei do país onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebração contratual. A lei a aplicar será a do lugar da residência do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, não adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilii do proponente. Afastou ela o critério domiciliar por entender que o elemento de conexão ‘residência’ seria mais adequado à mobilidade negocial, uma vez que os negócios efetivam-se, não raro, fora do domicílio dos contratantes. A residência indicaria tão somente a lei do lugar da proposta. Os contratos inter praesentes dependerão, por sua vez, na seara internacional, da lei do lugar onde forem contraídos, não se considerando a nacionalidade, o domicílio ou a residência dos contratantes. Nos contratos por correspondência, em regra, as partes indicam o local da celebração do contrato, declarando qual das partes é o proponente, pois reputar-se-ão constituídos no lugar onde este residir e a lei desse local será a competente para qualificar e reger as obrigações contratuais avençadas. Há, portanto, uma presunção juris et de jure de se considerar os negócios inter absentes constituídos no lugar em que o proponente tiver sua residência, ainda que acidental, pouco importando a lex loci actum e a lei domiciliar ou nacional do proponente ou do aceitante".
Interessante observar que a aplicabilidade do artigo 9º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, não é irrestrita, pois estará sempre condicionada a não existência de disposição em contrário acertada pelas partes. Estas, não obstante o silêncio da norma, preservam sua autonomia de vontade quanto à escolha da legislação que será aplicada ao negócio jurídico celebrado.
Em se tratando da existência de uma ou mais contrapropostas, ensina-nos Erica Barbagalo que, a fim de se determinar o local de formação do contrato, deve ser considerada como válida a proposta inicial. Esclarece-nos ainda a autora que esta regra há de ser aplicada tanto para o artigo 1.087 do Código Civil quanto para o §2º do artigo 9º da LICC.
Os contratos chamados de adesão ou de massa são institutos do direito moderno que se originaram da massificação dos negócios jurídicos decorrente dos crescentes avanços industriais e tecnológicos.
Contrariando alguns doutrinadores, acompanhamos o posicionamento de Orlando Gomes que ensina não se tratar de um novo tipo contratual ou de uma categoria autônoma de contrário, "mas somente técnica de formação do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na conclusão do negócio, exigência das economias de escala".
Na contratação feita sob a forma de adesão, não existe a fase das negociações preliminares, comum aos contratos paritários. Nesta modalidade contratual, as cláusulas são unilateralmente preestabelecidas por uma parte, não sendo permitido à outra discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Via de regra, apenas informações pertinentes à qualificação da parte aderente, ao preço e ao objeto é que são modificadas. Trata-se, portanto, de um modelo uniforme, massificado, ofertado ao público em geral que, por sua vez, tem apenas a faculdade de aderir ou não às condições impostas.
Resumindo, com o contrato de massa busca-se celeridade na conclusão do negócio jurídico, uma vez que à parte aderente não é permitido negociar o conteúdo do mesmo, cabendo-lhe tão somente aceitar as imposições em bloco da parte ofertante.
Esta modalidade de formação contratual é comumente celebrado entre partes bastante heterogêneas, do ponto de vista socioeconômico. Em regra, a parte economicamente mais abastada é aquela que impõe suas cláusulas contratuais à massa menos favorecida, sendo esta a parte aderente.
A renomada doutrinadora Maria Helena Diniz expõe a temática dos contratos de adesão da seguinte forma:
"Os contratos de adesão constituem uma oposição à idéia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas por outro (RT, 519:163; JB, 158:263), aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos. Esses contratos ficam, portanto, ao arbítrio exclusivo de uma das partes – o policitante – pois o oblato não pode discutir ou modificar o teor do contrato ou as suas cláusulas".
Pelo exposto, percebe-se que, nos contratos em massa, a declaração de vontade da parte aderente restringe-se à simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo outro contratante.
A necessidade de se fazer este sucinto estudo sobre os negócios jurídicos celebrados em massa encontra fundamental importância na medida em que a grande maioria dos contratos eletrônicos firmados pela rede mundial de computadores são celebrados sob a forma de contratos de adesão.