A TUTELA DE URGÊNCIA.
Segundo a tradição do direito processual brasileiro, a partir de 1973, as ações judiciais necessitavam de um processo de conhecimento, percorrendo um longo caminho até a sentença final. Neste sentido, e a partir da fluência do processo, o juiz estaria compelido a declarar o julgamento com base em seu livre convencimento motivado, nas provas apresentadas pelas partes e apuradas em todo o processo, depois da formação do contraditório, certamente, pondo fim ao conflito de interesses em única ou última instância com a ideia de definitividade.
A partir de então, o legislador enxergou a necessidade da produção de um mecanismo processual capaz de garantir a utilidade dessa etapa de acertamento do direito material ou antecipar os efeitos da futura sentença de mérito a partir de requisitos específicos. A efetivação de um direito revelado a partir de provas inequívocas que gerassem uma sensação de verossimilhança no julgador era necessária, pois sua demora poderia acarretar riscos ao autor e à própria jurisdição como atividade estatal sob o princípio constitucional da eficácia. Viu-se então o legislador obrigado a criar um instrumento capaz de solucionar e dirimir alguns conflitos, sobremaneira os ditos emergenciais, portanto criando as tutelas de urgência.
Segundo Montenegro Filho (2010) é impossível a completa solução do conflito de interesses sem que medeie razoável espaço de tempo entre a formação do processo e a sentença final, o que causa angústia às partes, na maioria das vezes ao autor. Percebe-se que os jurisdicionados convivem com dois primados diferentes, pois, de um lado a necessidade rápida da solução do litigio e por outro lado a necessidade da observância das formalidades do processo, sob pena de ser considerado nulo, e ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Para o mesmo autor, justiça tardia é sinônimo de injustiça. A distribuição da prestação jurisdicional muitas vezes não é realizada na velocidade razoável, seja pela complexidade do trabalho, seja pela quantidade de processos judiciais. O processo deve ser desburocratizado, isto é, o escopo do processual deve superar as exigências de direito material. O autor afirma:
Ao lado dessas regras de simplificação dos procedimentos, verificamos a permissibilidade para o deferimento de liminares e de antecipações de tutela, possibilitando ao autor obter determinada providência jurisdicional, seja acautelatória ou satisfativa. As situações representam espécies do gênero medidas de urgência, denunciando que o autor não pode conviver com a demora do processo, sob pena de suportar prejuizo grave ou de difícil reparação, o que justifica o posicionamento do magistrado a respeito de determinada circuntância do processo anterior à sentença. (MONTENEGRO FILHO, 2010, p.9).
Segundo Castagna (2008, p.111):
Considera-se tutela de urgência o provimento autônomo ou dependente destinado à prestação da tutela jurisdictional em tempo inferior àquele inerente ao processo plenário e exauriente, para proteção ou satisfação de um direito material debatido e,m juízo.
As providências tomadas pelo juiz, no que diz respeito às tutelas de urgência provisória, podem assumir cunho satisfativo, isto é, quando concedidas por meio de tutelas antecipadas ou teor assecuratório, no caso, as cautelares. Encontrando-se preenchidos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, o juiz deverá concedê-la, visando garantir o direito material que assiste à parte, ainda que sob cognição sumária, ou assegurando o resultado útil do feito.
Antes de adentrar na questão abordada, cumpre conceituar o que é entendido como tutela de urgência, senão vejamos: é a medida por excelência, envolvida de extrema necessidade, pelo qual o juiz concede, com ou sem a oitiva da parte contrária, a tutela pretendida com base em um direito aparente, que poderá ser ou não consagrado e sacramentado posteriormente em sentença definitiva.
Sua previsão legal estava disposta no artigo 273, do CPC/73. Todavia os artigos 461 e 461-A, também contemplavam as tutelas de urgência do referido diploma legal, sem esquecer as liminares satisfativas expostas ao longo do ordenamento processual, como as liminares em ações possessórias e em alguns procedimentos especiais.
O artigo 273 do CPC/73 tratava da necessidade de se antecipar a tutela pretendida pelo fato de haver um direito aparentemente indicado por uma prova inequívoca, matéria manifestamente induvidosa, somada a um sentimento de verossimilhança no espírito do julgador, a partir da alegação autoral. Além das exigências retromencionados, equipava também como requisitos a fundada suspeita de dano irreparável ou de difícil reparação.
Da mesma forma, competia ao requerente demostrar de forma clara e objetiva os prejuízos a serem sofridos se porventura o juiz viesse a decidir pelo indeferimento do pedido, quando do uso desse fundamento.
A prova inequívoca ligada à verossimilhança da alegação é sobremaneira indispensável no momento do pedido antecipatório urgente, cabendo ao juiz efetuar o cruzamento dos fatos às provas pré-constituidas, demais disso sendo condizentes com o pedido.
A busca pela verdade formal no âmbito do processo civil, aliada ao pedido de direito material, são critérios autorizadores da decisão que antecipa os efeitos da tutela. É forçoso reconhecer que o juiz antes de deferir o pedido de tutela urgente, deve convencer-se no que concerne aos danos ao requerente, observando suas implicações no caso.
Partindo do pressuposto sobre o conceito de tutela antecipada de urgência, conforme abordado neste primeiro tópico do capítulo, cumpre conhecer suas características e implicações no processo judicial como um todo, da mesma forma, seus efeitos às partes.
2.1 CARACTERISTICAS
As características da tutela de urgência revelam os indicadores mais comuns a esses provimentos, os quais geram uma identidade em seu conceito e aplicação nas ações.
2.1.1 Cognição Sumária
A cognição sumária é característica da tutela de urgência. A palavra cognição é sinônimo de percepção, logo sumária quer dizer breve, ou seja, breve análise, exame superficial. O juiz, ao se deparar com um processo em que há um pedido de tutela antecipada urgente ou na forma de um pedido de liminar, fará uma rápida análise do fato, se está previsto pelo direito quanto às suas consequências. Estando preenchidos os requisitos para sua concessão, será efetivamente deferido o requerimento, com a adequada motivação de seu ato decisório.
Por outro lado, no ordenamento jurídico brasileiro é assegurado o livre convencimento motivado do juiz. É bastante plausível e recomendado para o Juiz a concessão da liminar, após uma breve análise ao caso concreto, por meio de uma adequado sopesamento entre a indicação do direito e os efeitos causados pela denegação do pedido ou sua concessão. Quanto maiores os argumentos jurídicos presentes no caso tendentes ao deferimento do que foi requerido, menor será a exigência de provas do dano causado e, por outro lado, a dimensão do prejuízo causado pela negativa do pedido de tutela de urgências também condiciona uma redução nos requisitos jurídicos. Tendo em vista do respeito ao devido processo legal e à proporcionalidade.
Todavia, ultrapassada essa parte, superada a fase da cognição sumária, o magistrado tem margem para realizar um jurisdição sobremaneira minuciosa para o caso, pois, em face da tutela de urgência ser casual e específica, poderá o magistrado decidir por sua manutenção ou revogação.
Entende Gonçalves (2016, p. 354):
Dadas a natureza e as finalidades da tutela provisória, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão que a originou, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida. É o que estabelece o art. 296, caput, do CPC: "A tutela proviória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada". O juiz esclarecerá qual a circunstância fática que, alterada, justifica o reexame. Não lhe é possível alterar a decisão anterior apenas por ter mudado de opinião. É indispensável que tenham ocorrido alterações fáticas - o perigo que não existia anteriormente manifestou-se, ou o que antes havia desapareceu, por exemplo - para que o juiz possa justificar a mudança na sua decisão.
A cognição sumária é a análise superficial do caso, uma reflexão apriorística. Nesse sentido, possibilita o aparecimento de espaço para erros, entretanto, passiveis de serem sanados, pois ainda assim, o juiz dispõe de mecanismos para tal, através da reconsideração, inclusive até por sua própria iniciativa.
2.1.2 Provisoriedade
As tutelas provisórias de urgência, de natureza cautelar e antecipada, ambas não são constituídas de um juízo de certeza, não tendo propensão à definitividade. Sua natureza é marcada pela provisoriedade, pois tem como finalidade surtir efeitos até a produção da tutela principal em sentença definitiva.
A tutela de urgência tem como finalidade afastar o perigo a que está sujeita a tutela jurisdicional definitiva, ou redistribuir os ônus da demora na solução do processo quando o direito tutelado for aparentemente real, o que ela alcança ou por meio da antecipação dos efeitos da sentença, ou pela adoção de uma medida protetiva, assecurativa, que visa não satisfazer, mas preservar o provimento, como é o caso das cautelares.
Mais uma vez, relativamente ao exposto, reconta sobre a provisoriedade Gonçalves (2016, p. 349):
Se a tutela antecipada fosse total e tivesse caráter definitivo, e não provisório, o autor ficaria plenamente satisfeito. A sua pretensão teria sido alcançada. Isso não ocorre porque ela é sempre provisória e precisa ser substituída por um provimento definitivo. Por isso, a efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, no que couber.
Cabe esclarecer que o termo provisoriedade se encaixa melhor quando se fala em tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Para a tutela provisória cautelar, é adequado falar em temporariedade, pois, desta feita, as tutelas não detêm um tempo determinado de vigência, duram até que a tutela central as substituam.
2.1.3 Revogabilidade
Deferido o pedido antecipatório ou cautelar, em sede de tutela de urgência, o provimento judicial poderá ser mantido até a sentença final ou não, desde que haja a adequada fundamentação pelo órgão jurisdicional.
A provisoriedade está intimamente ligada a essa característica, pois, caso haja alteração na situação fática ao tempo que foi concedida a tutela de urgência ou cautelar, poderá o juiz alterá-la ou revogá-la.
Nesta esteira, se ainda persiste configurada a existência da prova inequívoca ou verossimilhança da alegação, fumus boni iuris e do periculum in mora, que são requisitos essenciais autorizadores da concessão da medida, o juiz estará inibido quanto à sua revogação, e a depender do caso, podendo adaptá-la a nova realidade que se desperta.
Corrobora com o esposado o que consta no artigo 298 do NCPC de 2015: “Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.”( DONIZETTI, 2015, p. 593).
O novo Código de Processo Civil de 2015 se preocupa muito com a fundamentação. Esse dispositivo está em harmonia com o artigo 489, parágrafo 1º, senão vejamos:
Art. 489 (...)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
Outrossim, as decisões de revogação, modificação e adequação das tutelas provisórias de urgência não são atos de livre arbítrio do juiz, devendo o mesmo estar atento aos requerimentos e provocações das partes, respeitando principalmente o princípio do contraditório, pois, caso contrário, estaríamos diante do que é caracterizado pela arbitrariedade, ao passo que restaria completamente instável o direito, sem qualquer tipo de segurança jurídica para as partes e para o próprio conceito de justiça.
2.1.4 Fungibilidade
A respeito do que foi falado no tópico anterior, sobre as tutelas provisórias de urgência passiveis de serem revogadas, alteradas e até mesmo adequadas, a característica de ser fungível denota a possibilidade de serem substituídas por outras medidas mais adequadas in casu, observando-se os limites e as consequências, caso a caso.
Relata Almeida (2003), em brilhante trabalho sobre o tema em comento:
A fungibilidade é a possibilidade de conhecer de um instrumento jurídico proposto erradamente tal qual fosse o adequado, advindo de permissão legal expressa. Em nosso direito processual, antes da reforma oriunda da Lei 10.444/2002, nunca houve previsão de fungibilidade entre as ações. Havia previsões específicas como nas ações possessórias e nos recursos em geral. Por conseguinte, é inovador esse aspecto da reforma que instituiu o § 7º no art. 273 do Código de Processo Civil.
Assevera o mestre Dinamarco (2002, p. 92), opinando pela permissibilidade da fungibilidade em mão dupla das tutelas de urgência, que: “Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um”.
A título de exemplo, foi proposta ação com pedido de tutela cautelar em que a parte pleiteou um arresto, mas, analisados os fatos, o juiz entendeu que era conveniente a aplicação do sequestro. Se as tutelas de urgências e cautelares não carregassem essa característica da fungibilidade, o juiz decidiria no sentido de que a parte emendasse a inicial por falta de pressupostos da ação, ou no pior dos casos, o magistrado indeferia de plano a ação, o que acarretaria prejuízos incalculáveis ao autor.
CONCLUSÃO
O presente trabalho realizou uma análise em linhas gerais das tutelas de urgência, conceituando-a e discorrendo acerca de suas características cruciais para o entendimento desse importante instrumento garantidor do direito material a quem assiste.
REFERÊNCIAS
CASTAGNA ALESSANDRO, Ricardo, Tutela de Urgência: Análise Teórica e dogmática. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil, 2010.
DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comparado. 2. ed. São Paulo Editora Atlas, 2015.
GONÇALVES, Marcos Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado, Livro V, São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
MONTENEGRO FILHO, Misael, Curso de Dreito Processual Civil, 6ª Edição, volume III, Editora Atlas. 2010