1.0 Palavras-chaves
Paternidade Socioafetiva; Filiação Socioativa; Direito de Família.
2.0 Key-words
Affective Paternity; Affective Filiation; Family Law.
3.0 Introdução
No decorrer dos anos, com as modificações ocorridas na sociedade, o direito, em todos os seus ramos, consequentemente tem sofrido mudanças, haja vista esse ser um reflexo dos fenômenos sociais, respondendo a estes de forma que os regulamente no ordenamento jurídico, assim como reza o Princípio da Adequação Social. Destarte, não poderia acontecer diferente no Direito de Família.
Admitida a tese de Aristóteles, que o ser humano é um animal social, ver-se como necessidade biológica o agrupamento dos homens em bandos a fim de se ter melhores condições de sobrevivência, tal realidade ora se observou em nossos ascendentes primitivos como se repete na atualidade. Nos ditames desta teoria, o homem está destinado à pólis e a ela é imanente. Inegável, portanto a importância da família nesse sentido, pois conforme o festejado filósofo, esta seria o primeiro núcleo de organização social, a forma mais simples, mas nem por isso menos valorada, pois servia de base para constituir o Estado, o qual seria o último nível de agrupamento humano, o mais complexo.
A família consagrada no Direito Romano tinha a estrutura patriarcal, onde o pater, como chefe da comunidade, deteria o pátrio poder, o qual seria uma concentração de prerrogativas para reger e comandar toda a família. É importante observar que o pátrio poder romano era tão extenso de tal modo que o patriarca poderia até decidir sobra o direito a vida dos demais membros da família.
Na fase que se constituiu o Império Romano, houve modificações no direito a fim de mitigar a extensão desmedida do poder do pater, assim os cognados passaram a ter, entre outras garantias, direitos sucessórios e alimentares. Nesta mesma fase que se admitiu o divórcio, instituto o qual provocaria a dissolução da família romana.
Com o advento da Igreja Católica ao poder no século V, o Direito Canônico passou a vigorar de forma a regular as relações do direito de família. Destarte, o casamento tornou-se indissolúvel, atendendo aos ensinamentos bíblicos de este ser um sacramento; surgiu um rol de impedimentos para o casamento, e no caso de se infringir a esses acarretaria a nulidade do mesmo, assim, é notória a influência do Direito Canônico quanto a este dispositivo em nosso diploma civil.
A legislação brasileira antecedente à Constituição Cidadã e ao novo Código Civil, acerca do direito de família, mostrava a valorização do direito, predominantemente, no cunho pecuniário, de forma que o “ter” se sobrepunha ao “ser”, destarte, o casamento tinha como natureza jurídica de contrato com o intuito quase exclusivo de regular as relações patrimoniais. No Código de Beviláqua instituía o sistema patriarcal de família idem, baseado no Direito Romano, assim estava presente o instituto do pátrio poder. A concepção de família se reduzia apenas ao instituto patriarcal, consequentemente as outras formas de entidades familiares ficavam a margem da tutela jurisdicional, ou sem previsão legal, ou com desfavor em detrimento da família do patriarca, havendo, assim, a distinção de direitos entre a filiação. Destarte, era marcante tal diferenciação que se exigia que no ato do registro no assento de nascimento houvesse especificação quanto à origem do filho, se este era legítimo ou ilegítimo, natural ou adotivo. A distinção produzia efeitos jurídicos sobre os direitos sucessórios idem, conforme se observava, por exemplo, o disposto no artigo 377, do Código Civil de 1916: “Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária”.
A distinção na filiação foi abolida com a força do art. 227, § 6º da Constituição de 1988, o qual prever expressamente que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O mesmo dispositivo foi expresso no art. 1596 do Código Civil de 2002.
Destarte, com a evolução do Direito de Família, houve a evolução do conceito de paternidade idem, abrangendo espécies de entidades familiares que até então se encontravam na ilegalidade ou sem previsão no ordenamento.
4.0 Desenvolvimento
4.1 Paternidade
Paternidade e filiação, segundo o renomado doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, são relações de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se tivessem gerado, sendo que a filiação é a relação sob a óptica da prole e a paternidade, em sentido inverso, pelo lado dos genitores.
Com a previsão do art. 1593 do Código Civil, a paternidade está classificada pela lei em natural ou civil, segundo sua origem. A paternidade natural decorrerá de vínculo consanguíneo, malgrado se foi ou não havida na relação do casamento, e se havido fora, não ocorre exclusão de direitos, haja vista ao princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. A disciplina da investigação e comprovação da paternidade de filhos havidos fora do casamento é regulada pela Lei 8560/92, no casamento há presunção de paternidade (art. 1597 do Código Civil).
A outra espécie de paternidade é a civil, que se remete a outras origens. O principal exemplo desta paternidade é a adoção, que com força de lei iguala o adotando a condição jurídica de filho do adotante, não havendo distinção de direitos para com os outros filhos. Outra hipótese de paternidade civil ocorre na reprodução assistida heteróloga (art. 1597, V, CC), pois o filho não tem caracteres biológicos do pai, mas este, que tutelado pela lei, concede a autorização para que ocorra o procedimento, tem sua paternidade assumida, em contrapartida ao doador do sêmen, escoimando qualquer possibilidade de este ter paternidade na relação.
Com vista ao Princípio da dignidade humana, principal norteador constitucional do Direito de Família, e também ao Princípio da Afetividade nas relações familiares decorre outra modalidade de paternidade civil, esta constituída de vínculos que não se justificam pelo casamento ou por laços genéticos, mas sim traduzidos por sentimentos e afetos, expressando as relações entre pais e filhos através da posse de estado de filho, donde emerge a filiação socioafetiva, assim segundo Maria Cláudia Crespo Brauner.
A posse em questão se exterioriza pelos fatos na própria relação dos pais, que assumem os deveres do poder familiar sobre os filhos que os acolhem nessa relação, da mesma forma que assumem os encargos de proteção, assistência e educação, de modo geral, em contraprestação assumem o direito de paternidade sobre esses. A exteriorização da posse de estado de filho se dá com três elementos: Nomen, tractus, fama; destarte para se caracterizar tal posse é necessário que o filho tenha o sobrenome do pai, assegurando assim a descendência do nome da família, fator caracterizador da relação familiar, no entanto a doutrina leva em consideração a possibilidade do filho não ter o nome do pai que o cria, por ter já ter um nome em seu registro; O tratamento também é indispensável, de forma que o pai cria, educa e como também dispende carinho como se fosse seu filho biológico, além disso, é necessária a notoriedade pública de que a sociedade entenda o vínculo como uma verdadeira relação de filiação.
A afetividade e a afinidade são os principais princípios que nortearem este tipo de paternidade, de modo analógico à menção no art. 28, § 3º do ECA, o qual já se previu que para a colocação em família substituta o julgador não se deve obstar em apreciar tais princípios na relação.
Contudo, a paternidade socioafetiva se encontra ainda desprovida de tutela normativa em legislações específicas para o tema, pois não existem normas que a conceitue e discipline sua aplicação, existindo seu maior suporte na Constituição, no capítulo que trata especificamente da unidade familiar (arts 226 e seguintes).
4.2 Paternidade Socioafetiva
O conceito de paternidade socioafetiva se funda nos laços sociais, culturais e afetivos de relacionamento, que podem ser observados no convívio entre pais e filhos, gerando um forte vinculo, do ponto de vista psicológico, ocasionando interdependência entre os sujeitos relacionados.
A afetividade, após ter assumido relevância de estudo na área social, educacional e psicológica adentrou no mundo jurídico como forma de explicar a família contemporânea, a qual não se funda somente sobre laços de sangue, ela se completa através da vontade dos indivíduos, pois, segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, “O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar e não do sangue”
Contudo, como retro mencionado, a despeito da inexistência de lei específica para regulação da filiação socioafetiva, nosso direito firmou esta com fulcro nos princípios e legislações que abriram brecha para admiti-la, revelada esta pela “posse de estado de filho”, como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação. Destarte, a afetividade é um princípio de suma importância, que rege no tocante geral das relações do Direito de Família como também este vínculo especial, de forma que assim como norteia a filiação por adoção deve nortear demais modalidades as quais não tenham previsão legal específica, como, por exemplo, a conhecida “adoção a brasileira”.
No atual Código Civil, alguns dispositivos apoiam a paternidade socioafetiva, malgrado que não a citem de maneira explícita, contudo a admitem por interpretação extensiva. Exemplos desses, o já mencionado art. 1593, pois pelo fato de incluir o parentesco civil, o qual derivará de outras origens, no texto legal admitirá a paternidade socioafetiva idem.
Há quem doutrine que a filiação havida por inseminação artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido (art. 1597, V), também esteja nas situações do diploma civil em que emergem o critério socioafetivo, pois a anuência marital no procedimento corresponde na aceitação da posse do estado de filho do nascituro. Semelhantemente ocorre quando o marido ou companheiro assume a paternidade do filho de sua esposa ou convivente, mesmo sabendo que este não seja seu filho natural, de modo que registre, em seu nome, a criança, na hipótese desta carecer de registro quanto ao pai. Importante ressaltar, que em muitos casos dessa situação, o marido ou companheiro tem assumido a paternidade do filho alheio com a mera intenção de agrado ao consorte, e que no término do relacionamento, seja a dissolução da sociedade conjugal ou união estável, o assumido pai tem protestado ao judiciário com a ação anulatória de registro a fim de evitar o encargo de prestação alimentícia; contudo conforme o entendimento de vários tribunais, entre eles o STJ, e no tocante a legislação com o artigo 1º da Lei nº 8.560/92 e artigo 1.609 do Código Civil, o reconhecimento de paternidade voluntário é irrevogável, salvo quando houver fraude, isto é, erro ou coação. Destarte, é irrevogável o vínculo de filiação, seja ela socioafetiva, ou natural, como também as espécies de filiação civil específicas em lei, como a adoção, pois o filho não é objeto descartável, que se assume quando conveniente e se dispensa quando incômodo, conforme dissertou o desembargador do TJ gaúcho, Luiz Felipe Brasil Santos, em seu voto quanto a um caso análogo: ‘‘Ora, se o fez, procedeu conscientemente, assumindo voluntariamente um vínculo de paternidade que sabia biologicamente não corresponder à verdade. Isso equivale a uma verdadeira ‘adoção à brasileira’. Por isso, irrevogável’’(TJRS – AL 599296654 – 7º C. Cível).
O artigo 1605 do Código Civil disciplina a posse de estado de filho, um dos fundamentos da paternidade socioafetiva, admitindo a em seu inciso II: “quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.
O advento da Constituição Cidadã gerou grandes mudanças na entidade familiar, assim como os princípios constitucionais têm constituído o maior alicerce para a paternidade socioafetiva.
Princípios, entre os quais, pode se citar o da igualdade (art.5 caput), da proibição de discriminação entre a filiação (art.227 §6), a supremacia do interesse dos filhos (art.227 caput), da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art.1, II e III). Portanto, a carta magna estabeleceu um novo paradigma ao conceito de família, com alicerce na reciprocidade de direitos e deveres entre pais e filhos, na igualdade entre os filhos, escoimando discriminações e diferenças de direitos entre estes, e levando sempre a consideração do interesse do filho no que for melhor, especialmente aos filhos menores devido à Doutrina da Proteção Integral, esta consagrada com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
4.3 Paternidade Socioafetiva versus Paternidade Biológica
Atualmente, a doutrina estabeleceu três critérios para o estudo da filiação: verdade jurídica, verdade biológica e verdade socioafetiva ou sociológica.
Entende-se por verdade sociológica, a constatação de que ser pai ou mãe, não se pauta apenas no vínculo genético com a criança, mas naquela pessoa que cria, educa, dá amor, carinho, dignidade e condição de vida, realmente exercendo a função de pai ou de mãe levando em consideração o melhor interesse da criança.
A verdade biológica é um fator natural que gera ao ser humano um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível de reconhecer a paternidade, conforme determina o artigo 27 do ECA, através de uma relação consanguínea e hereditária. Tal reconhecimento se facilitou devido aos avanços tecnológicos, a exemplo, o exame de DNA que comprova, com imensa probabilidade de acerto, o vínculo genético entre pais e filhos.
A verdade jurídica se dá através das ações de investigação de paternidade, seja biológica ou socioafetiva, com o reconhecimento em juízo da filiação, seja natural ou civil, constituindo esta como coisa julgada. A tríade dos critérios de estudo da filiação acarretam a discursão de qual verdade predominará, ou a sociológica ou a biológica, devendo a jurídica ponderar qual deverá valer no caso concreto. Não havendo legislação específica para aplicar, o Poder Judiciário deve levar em conta todas as peculiaridades para resolver equitativamente cada caso.
“Pai é o que cria”, tal brocardo popular ganha força com o apoio dos estudiosos de Direito de Família. A predominância da filiação socioafetiva sobre a biológica é um tema caloroso, não tenho ainda o STF posicionamento claro, mas conforme a vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Maria Berenice Dias, acredita que o Supremo deva seguir idem a corrente, como aconteceu com o STJ, o qual já tem muitas decisões favoráveis à verdade sociológica.
O STF, em votação no Plenário Virtual, reconheceu Repercussão Geral no tema, visto a relevância sob os pontos de vista econômico, jurídico e social. A questão chegou à corte por meio de processo em que foi pedida a anulação de registro de nascimento feito pelos avós paternos, como se eles fossem os pais, e o reconhecimento da paternidade do pai biológico.
Assim como no Supremo, o tema não é pacificado em unanimidade entre outros tribunais, a questão econômica tem influenciado muito na discursão, especialmente pelos direitos sucessórios.
Existem atualmente três correntes que discernem na temática. Os que defendem a corrente biológica se amparam no parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição, que enuncia que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, destarte, para os defensores da corrente biológica, o dispositivo constitucional tutela aos todos os filhos, inclusive os não reconhecidos, igualdade de direitos, inclusive parte à herança.
Pelo final de 2012, o STJ decidiu que uma mulher já adulta pode fazer investigação para ter seus pais biológicos reconhecidos juridicamente, com todas as consequências legais, anulando o registro de nascimento em que constavam pais adotivos como legítimos — a chamada adoção à brasileira.
Já a outra corrente baseia-se especialmente em jurisprudência firmada em diversas cortes pelo país que determina a prevalência do vínculo socioafetivo, justamente para evitar demandas de cunho meramente patrimonial.
Há ainda uma terceira via, mais rara, a da dupla filiação, em que se reconhece tanto a paternidade socioafetiva quanto a biológica. Em março do ano passado, o Tribunal de Justiça de Rondônia determinou o registro de dois homens como pais de uma criança, que deles recebe, concomitantemente, assistência emocional e alimentar.
4.4 Espécies de Paternidade Socioafetiva
A filiação socioafetiva se estende em diversas formas, sendo algumas com amparo legal, mas havendo outras em que se falta previsão no ordenamento, conseguindo fulcro nos princípios do direito e nas jurisprudências.
A adoção é sim uma espécie de filiação socioafetiva, visto que é inegável a relação de afeto neste ato de amor, havendo esta todo um procedimento regido pelo ECA e pelo Código Civil, no caso de filhos maiores, em que por sentença judicial se estabelece-se o vínculo de parentesco irrevogável, salvo em fraudes.
Destarte, o vínculo supracitado sempre provém do critério da verdade jurídica e tem pleno amparo legal, já em detrimento com a “adoção a brasileira”, a qual ocorre quando a pessoa registra o filho de outrem como se seu fosse, sendo, porém, uma adoção sem o devido processo legal. Esta tem estado à margem da lei, tipificando-se inclusive como crime no art. 242 do Código Penal, no entanto, não se pode olvidá-la o Judiciário, desmerecendo-a pela falta do processo de adoção, pois este poderá ser aplicado a posteriori a fim de ratificar uma situação de fato, a qual merece a tutela estatal, tendo em vista principalmente o interesse do adotando. São corriqueiros os casos em que os pais biológicos têm entregado seus filhos recém-nascidos a outrem que os criem e eduquem, mas futuramente, anos depois, quando já estava concretizada toda uma posse de fato, entendendo que fora um erro cometido, os mesmos pais pleiteiam ao judiciário a anulação do registro e a guarda dos filhos. Percebe-se uma discrepante injustiça e o irreparável dano às crianças diante da reversão de paternidade, motivada esta pelo fato de não ter havido meras solenidades processuais.
Desse modo se tem procedido julgados:
“Ementa. Ação negatória de paternidade.Adoção a Brasileira.
Paternidade Socioafetiva. O registro de nascimento realizado com
o ânimo nobre de reconhecer a paternidade socioafetiva não
merece ser anulado, nem deixado de se reconhecer o direito de
filho assim registrado. Negaram Provimento.(Apelação Cível nº
70003587250, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator:
Rui Portanova)”.
Ainda sobre outras espécies de paternidade socioafetiva, pode-se remeter a mencionar a inseminação artificial heteróloga (art. 1597, V, CC), por motivos análogos a adoção judicial.
O reconhecimento voluntário de paternidade também é espécie de filiação socioafetiva, pois como retro mencionado, quem o faz, ainda sabendo que não possui paternidade biológica sobre o indivíduo, assume o status de pai deste, e mais, o procedimento é impassível de revogação, salvo nas hipóteses de erro ou coação.
Por fim, pode-se citar a espécie mais corriqueira em nossa sociedade, o chamado “filho de criação”. Nesta modalidade acontece geralmente quando o filho, ainda que registrado em nome do genitor biológico, é recebido por outrem na qualidade de filho, que desempenha com todos os dispêndios o cuidado, o zelo, a criação e a educação deste, constituindo destarte a posse de estado de filiação.
Há, no entanto, uma linha tênue para se caracterizar a plena filiação socioafetiva, pois não estando a posse de estado de filho consolidada, o filho de criação não se equiparará ao filho adotivo e não terá direito patrimonial, conforme dita a jurisprudência:
“AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO DE
QUALIDADE HEREDITÁRIA, NA CONDIÇÃO DE FILHO. O
FILHO DE CRIAÇÃO NÃO PODE SER EQUIPARADO AO
FILHO ADOTIVO. ASSIM, POUCO IMPORTA A
INCIDÊNCIA OU NÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
AÇÃO IMPROCEDENTE. APELO DESPROVIDO (Apelação
Cível nº 596098509, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
relator: Eliseu Gomes Torres)”.
5.0 Considerações finais
Em resumo, são notórias as modificações acarretadas pela Constituição Cidadã, especialmente quanto ao Direito de Família, toda a bagagem principiológica dessa permitiu, com mais justiça, reconhecer situações de fato que estavam à margem da lei, entre as quais, a paternidade socioafetiva.
A extensão dos critérios de estudo da filiação nas verdades jurídica, biológica e sociológica, abriu caminho para formar entendimentos sobre a filiação socioafetiva, a conceitua-la e aplicá-la, como também estabelecer institutos processuais, como a ação de investigação de paternidade socioafetiva, equiparando os efeitos de tal paternidade com a biológica, em continência ao princípio constitucional da igualdade jurídica de todos os filhos, estabelecendo, desse modo, maior amparo ao órgão julgador, que mesmo carecendo de legislações específicas a aplicar, consegue tutelar de forma justa tais situações de fato.
6.0 Referências bibliográficas
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<http://www.ceap.br/tcc/TCC12122008111148.pdf> Acesso em 18/03/13
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8399> Acesso em 21/03/13
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=228595> Acesso em 21/03/13
<http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2012/08/PDF-D13-07.pdf> Acesso em 23/03/13
<http://fdc.br/Arquivos/Revista/17/01.pdf> Acesso em 23/03/13
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<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1472/1405> Acesso em 24/03/13
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GONÇALVES, CARLOS R., Direito Civil Brasileiro. 10ª Edição. Editora Saraiva. Vol. 6.