Os anos 90 como tempo referencial marcaram as primeiras lides entre a União Federal, por meio do Ministério das Comunicações, e as associações sem fins lucrativos que montaram rádios comunitárias.
Aquela detém o poder constitucional de concessão, permissão ou autorização do serviço de radiodifusão (art. 223 da CF88), e estas, por seus membros, o direito do indivíduo aos meios de comunicação, estampado, sem preocupação didático-jurídica e salvo lapso de memória, nos artigos 215 e 220, parágrafo 1º ; no direito individual, espelhado no artigo 5º, parágrafo 2º ; pelo inciso IX desse mesmo artigo, todos da CF88, e amparado, ainda, pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (22/11/69), em seu artigo 13, 2.3., (que é um monumento à liberdade de expressão e pensamento), promulgado pelo decreto 678/92 e autorizado pelo Decreto Legislativo nº 27 do Congresso Nacional .
Consoante dissemos em outras oportunidades, houve, à primeira vista, o choque constitucional entre os direitos individuais do cidadão e o direito da União sobre concessão, permissão e autorização dos serviços de radiodifusão. Era o direito de liberdade aos meios de comunicação de uma comunidade, por seus membros, contra a interferência estatal, que exige concessão. Assim, eram ambos protegidos constitucionalmente, logo, não havia impedimento de ordem jurídica na defesa do direito subjetivo do cidadão. Restaria ver qual prevaleceria (a nosso ver, a primazia competiria ao direito individual sobretudo, in concreto, tratando-se das particularidades que envolviam a causa que patrocinávamos (Rádio Castilho FM - diga-se, sem recebimento pecuniário) em detrimento do coletivo, em razão de não existir, em síntese, prejuízo para a coletividade. Como entre as Leis das Leis, é a Justiça quem decide, no confronto entre dois preceitos constitucionais, deveria prevalecer o mais justo, qual seja, o que nenhum prejuízo trouxesse para a coletividade. (Aliás, contrariamente, trouxe, a rigor, muitos benefícios e de cunho social). Com essa tese fundamental, buscamos a Justiça, assim como tantos outros) E, dessarte, a Justiça Federal se viu às voltas com inúmeros processos, versando sobre esse tema.
O ENTENDIMENTO
Tão logo uma associação sem fins lucrativos montava uma radcom, inúmeras denúncias apareciam e o Ministério das Comunicações, obrigatoriamente, via-se impelido a tomar providências. Com o auxílio da Polícia Federal, baseado no artigo 70 da Lei 4.117/62, com redação determinada pelo Decreto 236, de 28/02/67, autografado pelo Marechal Humberto Alencar de Castelo Branco, e geralmente, por meio de mandado de busca e apreensão, o MC procedia à lacração da aparelhagens, à apreensão deles etc.
As associações buscavam, de imediato, a Justiça. Alguns Juízes Federais e depois, outros e outros, progressivamente passaram a decidir, em suas sentenças, que não havia crime.
Recordamo-nos do entendimento do culto Magistrado, na época em Araçatuba, na Primeira Vara, Dr. Aroldo José Washington, que, praticamente, como precursor, decidiu, convictamente, numa ação movida pela Associação Rádio Comunitária Castilho, que patrocinávamos:
"Face aos itens 2 e 3 daquela Convenção, o artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação determinada pelo Decreto nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, tempo do regime ditatorial que vigorou em nosso País, está, prima facie, derrogado, ao menos na parte que diz respeito à autorização governamental, para permissão de funcionamento de emissoras de radiotransmissão de baixa potência, para fins exclusivamente culturais."
Quer dizer, o culto Magistrado foi sensível àquilo que nós, advogados, no mais das vezes, argumentamos em muitos de nossos processos, ou seja, há fatos reais, concretos, palpáveis, que ocorrem na sociedade moderna e não são e jamais poderiam ser, por seu "status" alcançados por leis promulgadas no início do século. Ou mesmo promulgadas mais recentemente, mas com objetivos outros, como a famigerada 4.117/62 e seu artigo 70.
Ora, a sociedade da década de 20 ou 30 era outra, os costumes eram outros, as necessidades e freios, outros também! Particularmente, os interesses dos governos de exceção (64 a 84) eram diferentes dos interesses do governo de hoje, democrático.
Quando imaginariam nossos colegas que advogaram nos anos 20 debates sobre temas tabus (para eles), como aborto, casamento entre pessoas do mesmo sexo, a descriminação da maconha, apenas meio século depois, antes de entrarmos no ano 2.000? E, paradoxalmente, quando pensariam que poucos se importariam, ao se casarem (ou optarem pela convivência?!!), em 1999, com a virgindade ou não da mulher. Ou com o adultério!!! (Não se olvide que os legisladores de antanho insculpiram nos Códigos a possibilidade de "devolução" da mulher desvirginada antes da união conjugal e a punição do adultério).
E convém relembrar : vivemos regime democrático. Ou não?
Pois foi desse prisma que divisou o culto Magistrado Federal a questão a ele submetida a lei suso referida, a que recorria o MC para enquadrar as rádios comunitárias em tipo penal, e, dessa forma, fechá-las legalmente, fora elaborada e promulgada numa época ditatorial, por necessidade, naquele tempo, de o Governo de exceção fazer vigorar o "cale-se" (Pai, afasta de mim esse cálice... lembram-se?). Em outras palavras, não permitiam que vozes contrárias pudessem pôr em risco o "establishment" em vigor. Preservá-lo era a lei. A todo custo e contra qualquer um que a ele se opusesse. Por isso, a ditadura tudo podia. Eram casuístas e práticos!
E hoje? Por que o Governo lançaria mão de uma lei (cujos objetivos, na época em que foi promulgada, eram claríssimos), para fazer prevalecer sua vontade sobre pequenas comunidades que apenas desejavam e desejam uma rádio de baixa potência, não para divulgar mensagens ideológicas antigovernistas, mas para fins culturais e sem fins lucrativos? E pasmem! uma rádio de baixa potência, quando o mundo moderno está na era da Internet, do computador, da telefonia celular, do raio lazer, da TV digital etc., etc... Isso, aliás, mostra bem a profunda desigualdade entre o Brasil dos grandes centros evoluídos, e os outros "brasis", representados pelas pequenas comunidades, ainda "involuídas", brigando na Justiça para ter uma rádio... e de baixa potência!
Pois bem, nessa esteira, vieram outras decisões. Da instância inferior para a instância superior. Apenas a título de ilustração, citemos uma delas, cujo acórdão é oriundo do TRF Primeira Região, Quarta turma, cuja relatora foi a Juíza Eliana Calmon:
Telecomunicações Instalação de radiotransmissor clandestino Artigo 70, da Lei 4.117/62 Insignificância - Radiotransmissor de pequeno alcance, rudimentalmente instalado, sem a devida autorização, embora reprovável, apresenta-se de baixíssimo potencial ofensivo. Teoria da insignificância que autoriza a absolvição. Recurso improvido (TRF- 1º Região 4º T.; Ap. Crim. Nº 96.01.09003-7- MA; Rela. Juíza Eliana Calmon; j. 13.05.1996; v.u.; ementa.)
A doutrina, com nomes de alta expressão, vieram em socorro, como, verbi gratia, Nélson Hungria, quando sabiamente nos ensinou a respeito das leis penais em branco, que possuem a sanctio (cominação da pena), mas o proeceptum (ou a precisa fixação deste) é remetido a um futuro ato administrativo, que depende de procedimentos outros para ter validade. O artigo 70 da lei referida aí se insere; Carlos Maximiliano, quando prelecionou que mudanças econômicas e sociais constituem o fundo e a razão de ser de toda a evolução jurídica, em sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", caindo como uma luva no caso enfocado, além de tantos outros que evitamos citar para não cometer injustiças, os quais, com sua sabedoria e seus ensinamentos, fizeram e fazem a diferença.
Depois, vieram Mandados de Segurança e Agravos de Instrumento, que, conforme iam sendo julgados, traziam novidades, marcando bem a propensão dos nossos Tribunais em entendimentos favoráveis às comunidades, relevando o cunho social da pretensão em detrimento, na verdade, e no fundo, de interesses particulares e corporativistas a que nossos governos quase sempre estiveram umbigados.
Leiamos algumas decisões:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I É o Brasil signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que integra o ordenamento jurídico nacional por força do Decreto nº 678/92. Não pode, pois, a união, via Delegacia Regional do Ministério das Comunicações, coibir o funcionamento de Rádios Comunitárias, sob pena de estar violando o art. 5º, inciso IX e & 2º da Constituição de 1988.
II Ao assegurar que é da competência do Poder Executivo "outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 223, caput), está a Constituição Federal disciplinando a conduta do Estado para com o segmento empresarial das comunicações sociais. Não são destinatárias da mencionada regra constitucional as atividades de radiodifusão extra-empresariais ou não-oficiais, tais como as nominadas Rádios Comunitárias, expedidoras de sinais de baixa frequência e curto espectro.
III Segurança concedida."
(Mandado de Segurança nº 1996-7, 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, Juiz Ivan Lira de Carvalho; impetrante: Maurício Barreto, autoridade coatora: Delegado Regional do Ministério das Comunicações do RN.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA. ESTAÇÃO CLANDESTINA.
Emissora de radiodifusão clandestina, então sob ameaça de fechamento pela fiscalização do Ministério das Comunicações. Liminar concessiva da continuidade do serviço.
Concorrência, no caso, de elementos suficientes ao enquadramento da emissora no conceito de radiodifusão comunitária, delineado a partir a partir do art. 1º da Lei nº 9.612/98.
Presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Agravo de instrumento não provido. Agravo regimental prejudicado."
(TRF 5ª R., AGTR nº. 18197/AL, Rel. Juiz Ridalvo Costa, Terceira Turma, unânime, DJ de 18/09/98, p. 678)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO INDEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO OU CONCESSÃO DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. FINS MERAMENTE SÓCIO-EDUCATIVOS E RELIGIOSOS. BAIXA POTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE REGRAS ESPECÍFICAS REGULADORAS DA MATÉRIA. ASSUNTO REGULADO POR CONVENÇÃO INTERNACIONAL. AGRAVO PROVIDO.
1. Distinção entre a natureza jurídica das emissoras que operam com os serviços de radiodifusão e a das rádios comunitárias, em razão de que as últimas não se prestam a exploração comercial, especulativa, empresarial, exercida com habitualidade e profissionalismo, como as primeiras, mas sim exercem as suas atividades sem fins lucrativos, objetivando o atendimento das necessidades sociais da comunidade, além de servirem como veículo de informação nas pequenas cidades. Serviço de inquestionável utilidade pública.
2. Por terem aquelas últimas, fins educativos, sócio-culturais e religiosos, e por possuírem potência significativamente menor que as emissoras que exercem atividades comerciais, não podem ser tratadas sob o influxo da regra insculpida no art. 223 da Constituição Federal, pena de desprestígio do princípio constitucional da isonomia.
3. Os serviços prestados pelas rádios comunitárias não foram, ainda, objeto de regulamentação específica pelo Estado, sendo descabido cogitar-se de atividade ilícita. Arbitrariedade do ato que retira de funcionamento emissora dessa categoria, na medida em que frustra o exercício do direito à informação.
4. Pacto de São José da Costa Rica. Incorporação ao ordenamento jurídico-positivo em vigor, através do Decreto-Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992. Ajuste internacional com força de lei no País (artigo 5º, § 2º da CF/1988). Presença dos requisitos autorizatórios do deferimento da medida liminar (fumus boni juris e periculum in mora). Agravo Provido.
(AGTR nº 09593-PE, Rel. Juiz Geraldo Apoliano, Terceira Turma, unânime, DJ de 17/04/98, p. 643.)
SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO - Rádio comunitária - Necessidade de autorização e concessão da União Federal para instalação e operação - Inteligência dos artigos 2º, parágrafo único, e 6º da Lei nº 9.612/98 - Voto vencido.
Nos termos dos artigos 2º, parágrafo único, e 6º da Lei nº 9.612/98, a instalação e operação de emissoras de radiodifusão, até mesmo as denominadas rádios comunitárias, dependem de autorização e concessão da União Federal.
Tratando-se de rádio comunitária que opere com equipamentos de radiodifusão de baixa potência, sem fins lucrativos, destinados apenas a difundir a atividade cultural e informativa no seio de determinada comunidade, sem causar prejuízos a terceiros, é desnecessária a autorização governamental para sua instalação e operação, principalmente se a instalação da emissora se deu antes da edição da Lei nº 9.612/98.
(TRF 3ª R - MS nº 97.03.068199-9-SP - 1ª Seção - Rel. para acórdão Juiz Célio Benevides - J. 15.04.98 - DJU 26.05.98). RT 755/430
Contudo, ainda não tivemos conhecimento de ações cautelares ou declaratórias que já tivessem sido julgadas em Segunda Instância. Colegas enviam-me e-mails sobre o assunto, mas, até o momento, repetimos, desconhecemos decisões de cautelares e ações principais.
Este nosso comentário não significa que se firmou jurisprudência sobre o assunto. Ou que os Tribunais, invariavelmente, não estão dando ganho de causa às associações. A intenção, com esse artigo de abordagem bem superficial, é mostrar que os juízes federais singulares e os nossos Tribunais começam a entender diferentemente do que entendiam no início. Que é um princípio de firmação de jurisprudência sobre esse tema controvertido. Mormente, quando as decisões acima transcritas o foram já na vigência da famigerada Lei 9.612/98, que regulamentou a concessão dos serviços de rádio comunitária, mas, até hoje, nada concedeu.
E o que nos deixa mais otimista e acreditando, como sempre dissemos, que a Justiça é o último bastião dos mais desfavorecidos, daqueles a que tachamos " parte mais fraca", é que algumas decisões estão mostrando, às claras, que, em se tratando de rádio comunitária que opere com equipamento de radiodifusão de baixa potência, sem fins lucrativos, destinados apenas a difundir a atividade cultural e informativa, no seio de determinada comunidade, sem causar prejuízos a terceiros, é desnecessária a autorização governamental para sua instalação e operação, principalmente se a instalação da emissora se deu antes da edição da Lei 9.612/98, conforme decidiu o Nobre e Culto Juiz Célio Benevides, da Primeira Seção, do TRF da Terceira Região. É a Justiça se fazendo em prol daqueles que creram e crêem num serviço comunitário.
Melhor ainda o entendimento de que, em sendo o Brasil signatário do Pacto de São José da Costa Rica, ex vi do Decreto 678/92, com as normas da Convenção Americana passando a fazer parte do ordenamento jurídico nacional, não pode o MC coibir o funcionamento de Rádios Comunitárias, sob pena de estar violando o artigo 5º, inciso IX e parágrafo 2º da CF88. Ora, artigo 223, caput, disciplina a conduta do Estado em relação a segmento empresarial das comunicações sociais e não a atividades de radiodifusão extra-empresariais ou não-oficiais, como entendeu o Cultíssimo Juiz Ivan Lira de Carvalho, da Quinta Vara Federal do RN. Raciocínio perfeito!
Louve-se, também, o entendimento do Juiz Geraldo Apoliano, da Terceira Turma, parece-me, do TRF da Terceira Região, que separou, com precisão e sapiência, as águas salgadas das doces, concernente à questão, ou seja, a natureza jurídica das emissoras. Se de um lado há as emissoras que operam serviços de radiodifusão, explorando comercial, especulativa e empresarialmente falando, com habitualidade e profissionalismo, do outro lado, há emissoras cujas atividades não visam a um fim lucrativo, objetivando somente o atendimento às necessidades sociais da comunidade, enfim, prestam inquestionável serviço de utilidade pública, sem falar na questão da baixa potência. É óbvio para quem tem o saber jurídico, como o tem o Nobre Magistrado citado perceber que as duas emissoras enfocadas não podem ser tratadas de forma igual, sob pena de desprestígio do princípio constitucional da isonomia. Se forem tratadas sob as mesmas regras do artigo 223 da CF88, induvidosamente, far-se-á INJUSTIÇA contra as comunitárias.
CONCLUSÃO
Apesar do enfoque superficial, percebe-se que a questão relativa às Rádios Comunitárias, aos poucos, vai encontrando eco na nossa Justiça. Iniciou, timidamente, em instância inferior, e começa, da mesma forma, timidamente, em instâncias superiores. Porém, o importante é que a Justiça que tanto procurávamos principia a ecoar sobre o direito das Rádios Comunitárias, independentemente de concessão ou não do Governo, independentemente da Lei 9.612/98, que, a rigor, regulamentou muito mais o "incômodo" que as Comunitárias poderiam causar às comerciais que, de fato, regulamentar o funcionamento delas, comunitárias.
Incoativamente, o espírito de nossos Juízes dão inteligência aos artigos mencionados de forma tal que interesses contrários à instalação de rádios comunitárias, sem fins lucrativos, de caráter eminentemente cultural e social, perdem força, movidos que são pelo fisiologismo reinante em nosso país, infelizmente. Na verdade, as rádios comerciais nada tem a temer no que diz respeito às comunitárias, pois são objetivos totalmente diferentes. A baixa potência faz com que essas rádios atendam tão-só à sua comunidade.
Contrariamente a alguns, entendemos que o MC tem papel relevante e primordial na instalação das Rádios Comunitárias. Não se deseja, acreditamos, que se abram Rádios Comunitárias de forma irresponsável. Ao MC competiria sim, não autorizar, ou dar concessão, ou permitir o funcionamento dessas rádios, mas fiscalizá-las. Para que uma associação pudesse instalá-la, teria que ter, obrigatoriamente, a assistência do MC, essencialmente no que tange à parte técnica, porque o espectro, que é um bem coletivo, não pode transformar-se num caos. E há que se respeitar a comunidade, porque instalações malfeitas, aparelhos inadequados e outras questões técnicas, sem dúvida, podem interferir em televisões e mesmo em freqüências de outras rádios, ferindo os direitos de outrem. Se houvesse essa fiscalização e essa assistência por parte do MC, disciplinar-se-ia seu funcionamento e evitar-se-iam dissabores. E, induvidosamente, a potência dessas rádios não poderia ultrapassar 50 watts, pois, caso contrário, estariam elas em conflito com seus objetivos. Se alguém quiser transmitir com potência superior a 50 watts, então, que instale uma comercial. Para atender à própria comunidade, 50 watts são suficientes. E, repetimos, com assistência técnica oferecida pelo MC.
Sinceramente, só esperamos que nossos Tribunais, por seus competentes e sábios juízes, decidam com isenção de ânimo, como, aliás, já o vêm fazendo, por intermédio de muitos deles. E, ao decidirem, afastem as frias letras da lei no que for possível e justo, e pensem, primordialmente, no social, no que essas rádios fazem para suas comunidades.
E, sem discriminação, que nossos juízes pensem também nas peculiaridades que cada caso apresenta, porque é justamente nas pequenas comunidades desse nosso país que nosso povo necessita mais de uma rádio comunitária. Máxime em cidades do porte de Castilho, com grande extensão territorial e grandes problemas. Ninguém, em sã consciência, investiria para abertura de uma rádio comercial, pois o comércio da cidade, basicamente, não suportaria pagar o que elas, normalmente, cobrariam para veicular comerciais e obter, de forma justa, o retorno do capital investido. Resta, pois, a comunitária. E, cá entre nós, muito mais próxima à comunidade, muito mais povo! Merecem sobreviver.