1.As características dos "novos direitos"
Os "novos direitos", aí incluídos o direito à higidez do meio ambiente e o direito do consumidor, são fundamentais para o desenvolvimento da sociedade. A partir do momento em que restou evidente que o Estado não poderia mais tratar apenas dos direitos individuais, uma vez que, para a justa e adequada inserção do homem na vida social, tornou-se imprescindível proteger bens pertencentes a toda a comunidade, surgiram não apenas normas de direito material que, objetivando dar-lhes conteúdo, assumiram a nítida função de prevenção e concretização destes bens, como a necessidade de novas formas de tutela jurisdicional.
Os direitos transindividuais, como é óbvio, não podem ser tratados por meio do processo civil tradicional e das velhas categorias da legitimação para a causa e da coisa julgada material. Não há dúvida que a legitimação para a causa e a coisa julgada material devem ser vistas de forma particularizada em relação a estes direitos [1].
Porém, o que importa, neste trabalho, é evidenciar que direitos deste porte também exigem uma nova visualização das tutelas preventiva [2] e ressarcitória. Note-se, em primeiro lugar, que a concretização dos direitos transindividuais exige do Estado a edição de normas impositivas de condutas ou proibitivas de ações ou atividades. Através delas, o Estado procura não apenas a realização de determinado direitos, mas também dar-lhes efetiva proteção. Nesta perspectiva, tais normas adquirem conteúdo nitidamente preventivo, e assim diverso daquele assumido pelas tradicionais normas civis. Diante destas "novas" normas, a tutela jurisdicional deve ser repensada, uma vez que, se a norma possui caráter preventivo, não só deve ser potencializada a técnica processual de prestação da tutela inibitória (de inibição do ilícito), como deve ser incrementada a técnica de prestação da tutela posterior ao ilícito (de remoção do ilícito), com a necessária advertência de que esta última forma de tutela jurisdicional, embora posterior à violação (e neste sentido repressiva), não é tutela ressarcitória (nem mesmo na forma específica), mas uma tutela repressiva do ilícito e preventiva do dano.
Por outro lado, tratando-se de direitos transindividuais ou de direitos individuais que podem ser lesados em massa, não há como deixar de lado a questão da efetividade da tutela ressarcitória. Nesta linha, não só deve ser realçada a prioridade do ressarcimento na forma específica em relação ao ressarcimento pelo equivalente pecuniário, mas também demonstrado que os meios de execução da tutela ressarcitória na forma específica não mais podem ter a configuração que antigamente lhe era dada, uma vez que o ressarcimento pelo equivalente passou a ser preferido não apenas em razão da evidente "mercificação" dos direitos, mas também pelo fato de que os sistemas processuais, ao não permitirem a efetividade do ressarcimento na forma específica, acabaram estimulando a transformação do direito à reparação do dano em direito à obtenção de soma em dinheiro equivalente ao valor da lesão. Ora, é desnecessário dizer que, para os direitos não-patrimoniais, a velha tutela ressarcitória pelo equivalente, bem como os meios executivos tradicionais, são completamente inadequados.
2.A tutela inibitória
Os direitos transindividuais exigem que sejam evitadas condutas que possam lesá-los. Deste modo, são instituídas normas de direito material que proíbem ou impõem determinadas ações. Como já foi dito, estas normas possuem caráter preventivo. Com efeito, se um direito não-patrimonial, para ser efetivo, depende da sua inviolabilidade, as normas materiais de imposição ou proibição de condutas prestam verdadeira tutela preventiva aos direitos transindividuais.
Além das normas de direito material, o processo administrativo, deparando-se com a violação de normas de conteúdo preventivo, ao conferir tutela repressiva em relação à violação ocorrida, evidentemente presta tutela preventiva no que concerne ao dano que a própria norma deseja evitar.
A questão que mais interessa surge quando é necessária a atuação jurisdicional. Deixe-se claro, em um primeiro momento, que, para a efetividade do direito não-patrimonial, não importa a existência de norma material capaz de lhe outorgar prevenção. É que a tutela inibitória é inerente a todo e qualquer direito não-patrimonial.
Se o direito à tutela inibitória [3] é co-natural ao direito não-patrimonial, e as modernas Constituições garantem o direito à tutela jurisdicional efetiva, a legislação processual está obrigada a instituir técnicas processuais realmente capazes de prestá-la. Nesta dimensão, a afirmação do direito à higidez do meio ambiente, por exemplo, somente deixará de possuir sentido retórico se, ao seu lado, estiverem predispostas técnicas processuais (procedimento, técnica antecipatória, sentenças e meios de execução) efetivamente idôneas para viabilizar a prestação da tutela jurisdicional inibitória.
No caso em que existe norma material de imposição ou proibição de conduta - relacionada ao direito transindividual - que está sendo ameaçada de violação, a tutela inibitória também aparece como necessária. Neste caso é possível dizer que a tutela jurisdicional inibitória é fundamental para a consecução do desejo preventivo pretendido pela própria norma de direito material.
Se a tutela inibitória objetiva evitar o ilícito, ela evidentemente se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito [4]. Considerando a noção das conseqüências da violação do direito, o ato contrário ao direito pode, em alguns casos, ter eficácia imediata. Nesta hipótese pode existir ameaça de repetição do ato contrário ao direito, mas o ilícito sempre terá esta eficácia, sob pena de a tutela jurisdicional resultar em ressarcitória. Isto quer dizer que, em tal hipótese, a ação processual deverá propiciar a concessão da tutela inibitória antes da violação.
A situação complica quando se pensa em uma única violação (ação) de eficácia continuada e em ação ilícita continuada. No caso de ação ilícita continuada, o jurisdicionado pode ter interesse em evitar que o agir ilícito prossiga. Evitar o prosseguimento do agir ilícito é o mesmo que impedir a continuação da sua prática. Isto somente é possível quando o ilícito temido depende de uma atividade do demandado, ou seja, quando se pode impedir que o demandado prossiga com o seu agir ilícito. É o caso, por exemplo, da tutela inibitória voltada contra a continuação da poluição ambiental.
3.Tutelas inibitória e de remoção do ilícito
Quando uma norma proibitiva - objetivando proteger determinado direito transindividual - é violada, o ilícito pode ter eficácia continuada no tempo, muito embora a ação que o originou tenha sido uma só. É o caso, por exemplo, da exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor.
Aqui há somente uma ação ilícita, e assim não há como pensar em inibição da repetição ou da continuação do ilícito. Neste caso, não há o temor de continuação do ilícito, ou melhor, não se teme que o demandado prossiga com sua atividade ilícita, pois o ilícito já foi praticado e apenas a sua eficácia é que é continuada.
Portanto, a tutela é posterior ao ilícito, e assim, ao menos em relação a ele, é repressiva. Mas é preventiva no que concerne aos danos que podem decorrer da ação ilícita. A tutela de remoção do ilícito, desta forma, embora repressiva do ilícito, é fundamental para evitar a ocorrência de danos ao direito que se quer proteger através da norma violada.
Se um comerciante expôs à venda produto nocivo à saúde do consumidor, o ilícito - que se caracteriza pela exposição à venda – já ocorreu, e assim a tutela a ser requerida é repressiva do ilícito e preventiva no que concerne ao eventual dano que a proibição da exposição à venda desejou evitar.
4.Pressupostos das tutelas inibitória e de remoção do ilícito
Quando é feita uma identificação entre ilícito e dano, imagina-se que o elemento psicológico (dolo ou culpa), de lado os caso de responsabilidade objetiva, é necessário para a configuração do próprio ilícito. Na realidade, se o ilícito é pensado a partir da perspectiva da responsabilidade civil, torna-se natural a confusão entre ilícito e dano, e assim a suposição de que o elemento subjetivo é, em regra, um componente do ilícito.
Como é sabido, de lado a responsabilidade objetiva, o ato do homem somente pode constituir fonte da obrigação de ressarcir quando é culposo ou doloso; tais elementos, em princípio, relacionam-se com a responsabilidade pelo dano.Contudo, a partir do momento em que se afasta a noção de ilícito da idéia de dano, não há razão para se cogitar de culpa ou dolo. No caso de ação voltada a impedir a prática de ato contrário ao direito, ou mesmo de removê-lo, não há como se pensar em dano, pois o que importa é a probabilidade de ato contrário ao direito ou a necessidade de sua remoção.
O dano é apenas uma eventual conseqüência do ilícito. O dano e o elemento subjetivo somente importam para o caso de ressarcimento, mas não para as hipóteses de inibição e de remoção do ilícito. No caso de remoção do ilícito basta a transgressão da norma, pouco importando o motivo que conduziu o infrator a assim proceder.
5. Segue: os meios de execução idôneos para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito
A tutela inibitória, em regra, volta-se contra um ilícito comissivo, e assim exige, para ser efetivamente prestada, a possibilidade de o juiz poder ordenar um não-fazer sob pena de coerção patrimonial (multa).
Esta possibilidade está expressa no "Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica", que não só estabelece, em seu art. 7º, que "en la acción que tenga por objeto el cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o determinará providencias que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento", como também explicita, no § 3º deste artigo, que "el juez podrá, en la hipótesis de anticipación de tutela o en la sentencia, imponer multa diaria al demandado, independientemente del pedido del actor, si fuera suficiente o compatible con la obligación, fijando plazo razonable para el cumplimiento de la resolución".
Como está claro, o referido art. 7º permite que o juiz ordene um não fazer sob pena de multa [5], seja na sentença, seja por ocasião da tutela antecipatória [6]. Desta forma, confere-se aos legitimados à ação coletiva a possibilidade de requerimento de decisão (tutela antecipada) ou sentença (tutela final) que ordene sob pena de multa, o que é fundamental quando se pensa na necessidade de prevenção, e por conseqüência na imprescindibilidade não só de ordem de não fazer sob pena de multa, como também de técnica viabilizadora de tutela antecipatória.
Contudo, tratando-se de tutela inibitória, a "multa diária" só tem eficácia nos casos de tutela que tem por fim fazer cessar o ilícito, ou seja, nas hipóteses de ilícito continuado. A multa, em tais casos, pode ser aplicada por dia de atraso na cessação do ilícito. Porém, quando se deseja impedir a prática ou a repetição de um ilícito, não há outra saída que não a imposição da multa em "valor fixo".De modo que a previsão de "multa diária", contida no §3º do art. 7º (antes citado), não merece prevalecer. Basta que se diga que o juiz pode impor multa ao demandado, deixando-se de lado a expressão "multa diária". [7]
Além disto, cabe perceber que o ilícito pode ser omissivo ou comissivo [8], e que assim a tutela inibitória poderá depender, conforme o caso concreto, não só da possibilidade da imposição de um não fazer, mas também de um fazer [9]. Isto, de acordo com o mencionado art. 7º do "Anteproyecto de Código Modelo", é expressamente possível.
A questão que poderia ser levantada é a de que a multa não pode ser utilizada no caso de obrigação de fazer fungível, pois nesta situação é viável o uso da execução por sub-rogação. Porém, não há razão lógica para afirmar que a previsão de meios típicos de execução por sub-rogação implica a exclusão da execução indireta. Como observa Chiarloni, haveria, no máximo, um fundamento histórico, que poderia ser retirado do fato de que algumas medidas executivas indiretas, em certos ordenamentos – como o alemão –, são admitidas apenas onde a execução por sub-rogação não se mostra adequada; contudo, mesmo esse tipo de argumentação cai por terra quando se observa que há muito tempo, no ordenamento francês, que é aquele que serve de modelo, inclusive em termos históricos, às investigações teóricas preocupadas com a incidência da multa ou das astreintes, tais formas de execução podem ser cumuladas e coexistem pacificamente. [10] Frise-se, aliás, que não é verdade que a jurisprudência francesa tenha caminhado no sentido de excluir o emprego das astreintes nas hipóteses contempladas pela execução por sub-rogação. A prática jurisprudencial das astreintes também afirmou-se no que diz respeito às obrigações em relação às quais a execução por sub-rogação é prevista, revelando-se assim equivocada, caso entendida em sentido absoluto, a afirmação segundo a qual as astreintes são cabíveis apenas quando não é possível o obter o resultado do adimplemento mediante a execução por sub-rogação. [11]
A multa, ao agir sobre a vontade do obrigado, elimina a demora e as complicações que marcam a execução por sub-rogação. [12] Não é justo obrigar o autor a adiantar as despesas necessárias ao fazer quando é o réu que deve; obrigar o autor a pagar para evitar o ilícito, reservando-se a ele o direito ao ressarcimento da quantia adiantada, implica uma completa desconsideração do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão.
Quando se diz que a obrigação infungível deve ser tutelada através de multa, não se quer dizer que apenas a obrigação infungível pode ser tutelada desta forma, mas que a obrigação infungível somente pode ser tutelada mediante a imposição de multa. [13]
Se todos têm direito à efetividade da tutela jurisdicional – efetividade que poderia ser comprometida se a execução tivesse que ser feita necessariamente através da execução por sub-rogação –, e se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, não há como não admitir que a tutela inibitória que implica em um fazer fungível possa ser executada através de multa. Aliás, a nova redação do art. 287 do Código de Processo Civil brasileiro foi sensível a isto, ao assim dispor: "Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, §4º, e 461-A)". Esta nova redação alterou a antiga norma, que aludia a "prestar fato que não possa ser realizado por terceiro", passando a falar apenas em "prestar ato".
Se é certo que a idéia contida nesta alteração já era aceita pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, é inegável que ela importa em uma tomada de posição pelo Código de Processo Civil, a qual possui significado bastante amplo, e assim deve ser colocado às claras. É importante analisar a razão pela qual havia resistência ao emprego da multa em relação às obrigações fungíveis. Entendia-se, simplesmente, não ter fundamento constranger alguém a fazer algo que pode ser feito por terceiro, uma vez que tal maneira de proceder, por não se apresentar como necessária e deste modo – nesta perspectiva - não ter legitimidade, atentaria contra a liberdade dos cidadãos. Acontece que esta conclusão é própria de uma época em que se dava valor demasiado a idéia de não permitir a interferência do Estado na esfera jurídica do particular.
Além disto, nesta época não era percebida a necessidade de um processo jurisdicional célere e barato para dar efetividade ao direito que dependia da imposição de um fazer, até porque sequer se concebia que a jurisdição pudesse atuar antes da violação do direito. Supunha-se que a lei já continha em si força suficiente para evitar a sua violação, e assim a agressão dos direitos. Nessa linha, se nem mesmo as tutelas inibitória e de remoção do ilícito eram admitidas, não havia como pensar em processo que, atendendo a necessidade destas espécies de tutelas jurisdicionais, viabilizasse a imposição de um fazer fungível.
Acontece que a realidade da sociedade contemporânea é outra. É neste sentido que se diz que o direito processual não pode escapar à idéia do histórico, uma vez que os valores se expressam, como é evidente, por meio de formas que se inserem dentro da consciência das épocas. [14]
Ora, a sociedade atual mostra claramente a necessidade de tutela dos direitos difusos ou e coletivos que estão na dependência da implementação de ações positivas. Imaginar que o processo apenas pode responder a esta necessidade por meio da execução por sub-rogação, é simplesmente negar a possibilidade de efetividade às tutelas inibitória e de remoção do ilícito.
Como está claro, a própria tutela de remoção do ilícito, ainda que admitindo, em princípio, a execução por sub-rogação, pode ser atuada, nesta linha, mediante ordem sob pena de multa.
Contudo, o art. 7º, §4º, do "Anteproyecto de Código Modelo", afirma que "para la tutela específica o para la obtención del resultado práctico equivalente, podrá el juez determinar las medidas necesarias, tales como búsqueda y apreensión, remoción de cosas y personas, demolición de obra, impedimento de actividad nociva, además de requisición de fuerza policial". Isto quer dizer que se admite que o juiz possa, ao deparar-se com a necessidade de um fazer fungível, proferir decisão ou sentença que desde logo autorize a prática de atos executivos, "tales como" aqueles enumerados no descrito §4º do art. 7º.
Como se vê, é possível, nos casos de ação inibitória ou de ação de remoção do ilícito, o uso da execução indireta ou da execução direta. Assim, é apenas o caso concreto que poderá dizer quando uma ou outra deverá ser utilizada. O caso concreto é que dirá qual é a medida mais efetiva ao autor, sem esquecer que o meio executivo deve ser o "mais idôneo" para a tutela do direito, e assim causar a "menor restrição possível" ao demandado [15]. Lembre-se que a necessidade do uso do meio mais idôneo tem uma íntima ligação com a idéia de justiça, tanto no exercício dos direitos como na imposição de deveres. [16]