Ao procurar o serviço médico, o paciente acredita que seu estado de saúde será amplamente diagnosticado e tratado.
Dessa premissa, extrai-se a conclusão que, após a consulta médica, sobrevindo mazela preexistente à época do atendimento e não diagnosticada naquela oportunidade, sobrevindo danos ao paciente que poderiam, em tese, ter seus efeitos minimizados pelo tempestivo tratamento, responderá o médico com fundamento na teoria da perda de uma chance.
Significa dizer que, ainda que não seja possível concluir com absoluta certeza pela eficácia do tratamento dispensado concomitantemente com o atendimento, haveria, ainda que remota, a possibilidade de êxito decorrente do tratamento dispensado.
Em que pese a impossibilidade de comprovar um nexo de causalidade entre a conduta e o dano, acaso demonstre-se o profissional médico que vier a deixar de empreender todas as diligências possíveis para minimizar a possibilidade de ocorrência do evento danoso, incorre no dever de indenizar.
Segundo Sérgio Savi, fazendo uma tradução livre dos ensinamentos do italiano Adriano de Cupis[1]
“A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não é de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada”
E prossegue, dizendo, à luz do entendimento de De Cupis que a chance de vitória, por certo, sempre terá valor menor que a vitória futura, o que se reflete no montante da indenização, tanto que nem todos os casos de perda de chance são indenizáveis. Citando o também italiano Bocchiola[2], refere que se trabalha com um juízo de probabilidade, já que “o provável e o aleatório, apesar de conceitos absolutamente distintos e quase contrapostos, não são sempre bem definidos em seus limites”, não sendo problema de natureza, mas de graduação.
E assim menciona para justificar a inserção da indenização por perda de uma chance como danos emergentes, e não lucros cessantes, pois nestes se têm a certeza do dano, ou do resultado, e na chance se têm a probabilidade, já que a demonstração do resultado efetivo que se obteria coma conduta imputada é indemonstrável.
Contudo, a confusão classificatória, tanto na doutrina como na jurisprudência brasileiras persistem, como menciona Sérgio Savi, não sendo poucos os julgados que muitas vezes aplicam a teoria mais como um agregador do dano moral.
Em se tratando de aplicação na área médica, segundo doutrina italiana, no pensamento de Bochiola, há que se atentar que a chance preexista, sem que se possa ter certeza do resultado favorável, no caso, a cura, ou do desfavorável, no caso o dano efetivamente sofrido pelo paciente decorrente da ausência do diagnóstico prévio.
No direito brasileiro, a aplicação da teoria, francesa por nascimento, e em cuja escola tem se norteado seus defensores, têm encontrado mais e mais adeptos e seguidores, inclusive na jurisprudência, tendo sido os gaúchos novamente percussores.
De voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior[3], conquanto vencido em outros aspectos, extrai-se os ensinamentos de Geneviéve Viney, arguta defensora da responsabilização:
“(...)o caráter futuro do dano não se constitui em empecilho para que se admitia a responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contínuos, como na indenização por incapacidade física, ou por morte do obrigado a prestar alimentos, etc. A oportunidade, a chance de obter uma situação futura é uma realidade concreto, ainda que não seja o seja concretização dessa perspectiva; é um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhe de loteria tem valor, o próprio seguro repousa sobre a ideia de chance. A dificuldade de sua avaliação não é maior que avaliar o dano moral pela morte de um filho, ou o dote devido à mulher agravada em sua honra (Art. 1548 do CC). É preciso, porém, estabelecer linhas limitadores: a chance deve ser real e séria; o lesado estar efetivamente em condições pessoais de concorrer à situação futura esperada; deve haver proximidade de tempo entre a ação do agente e o momento em que seria realizado oto futuro; a reparação deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdida (Viney, Geneviéve, La responsabilité, in Traité de Droit Civil, Jacques Ghestin, LGDJ, 1982, 341 e seguintes).
A respeito da aplicação da teoria, atente-se à doutrina de Silvio de Salvo Venosa:
Quando vem a baila o conceito de chance, estamos em face de situações nas quais há um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance ocorre a frustração na percepção desses ganhos. A indenização deverá fazer uma projeção dessas perdas, desde o momento do ato ou fato jurídico que lhe deu causa até um determinado tempo que pode ser uma certa idade para avítima, um certo fato ou a data da morte. Nessas hipóteses, a perda da oportunidade constitui efetiva perda patrimonial e não mera expectativa. O grau de probabilidade é que fará concluir pelo montante da indenização (Noronha, 2003:666)[4].
Sobre o nexo de causalidade na responsabilidade civil, a teoria acolhida em nosso país é a causalidade adequada, a teor do que dispões o art. 403 do Código Civil, in verbis: “Ainda que a inexecução resulte dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato”. Ressalta-se, no ponto, que “efeito direto e imediato” não indica necessariamente a causa temporalmente mais ligada ao evento, mas sim a mais direta, a mais adequada a produzir concretamente o resultado danoso. Logo, no âmbito da responsabilidade civil, nem todas as condições que contribuíram para o evento são equivalentes, (como ocorre com a responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais idônea a produzir o resultado. Por aplicação do artigo 402, do CC, firmado o princípio da reparação integral, não há como se negar a inclusão da reparabilidade dos danos emergentes, assim se qualificando, segundo a doutrina majoritária os danos decorrentes da perda de uma chance.
Judith Marins-Costa[5], que admite a aplicação da teoria também nos caso de responsabilidade civil médica, não vislumbrando óbice na leitura do dispositivo citado, em comentários ao art. 403, do CC, assim se posiciona:
“Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda de uma chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação criteriosa da teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.”
Coadunando com esse entendimento, Rafael da Silva, posiciona-se de maneira coesa e contundente.
Miguel Kfouri Neto, traz lições específicas a despeito da valoração dos danos, sempre por arbitramento e em consonância com a doutrina de Judith Martins-Costa com arrimo nos ensinamentos de Araken de Assis[6].
Resta, por fim, evidenciado os fundamentos da responsabilização do profissional médico decorrente de diagnóstico defeituoso ou incompleto, capaz de evidenciar desídia e retirar do paciente a possibilidade de cura, sendo certo que a postergação do tratamento, eleva sobremaneira as chances de insucesso.
Note-se, não se trata da certeza pela cura mas as chances que advêm do tratamento oportuno. Sua inobservância, como de fato o é, somente será capaz de causar danos acaso sobrevenha complicações, não havendo que se falar em responsabilização quando não sobrevenha qualquer prejuízo ao paciente, ainda que que tenha constatada a negligência no atendimento precoce.
Estaríamos nessa circunstância constatando evidente ausência de elementar caraterística do nexo de causalidade (conduta e resultado).
Concluímos, à toda evidência, deverá o profissional médico empreender todos os recursos disponíveis na busca do completo diagnóstico do paciente, ainda que não depare com queixas específicas, o dever de exaurir qualquer possibilidade de danos futuros deve ser empreendida e, se o caso, tratada.
Verificando o paciente a ocorrência de danos não observados pelo médico quando da intervenção e sobrevindo agravamento da situação em qualquer proporção, poderá valer-se da teoria da perda de uma chance e requerer a responsabilização e devida indenização a título de danos morais e materiais.
Notas
[1] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 11.
[2] SAVI, Sérgio. Op. Cit. P.14.
[3] REsp 57.529, STJ, 19/11/95
[4] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 5
edição. São Paulo: Atlas, vol. 4. P. 41/42.
[5] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, tomo II: Do inadimplemento das obrigações, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 362.
[6] MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparação, in A reconstrução do Direito Privado, São Paulo, RT, 2002, p. 35.