1verificação do fenômeno
A coisa julgada inconstitucional é um fenômeno que pouco foi estudado no Direito pátrio. A grande preocupação da doutrina enfoca-se na análise da coisa julgada sobre o aspecto da sua imutabilidade e da segurança das relações jurídicas postas pelos julgadores.
Sobre esse aspecto, o eminente jurista português Paulo Otero, nos idos dos anos 90, já apresentava preocupação, detectando o esquecimento dos juristas na abordagem da coisa julgada inconstitucional:
"As questões de validade constitucional dos atos do poder judicial foram objeto de esquecimento quase total, apenas justificando a persistência do mito liberal que configura o juiz como ‘a boca que pronuncia as palavras da lei’ e o poder judicial como ‘invisível e nulo’(Montesquieu)." (2)
Esta lacuna na atividade dogmática do Direito, no sentido de ser a coisa julgada imutável, não importando se contrária aos preceitos constitucionais, também é apresentada por Humberto Theodoro Júnior [3]:
"Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade das decisões judiciais, isto é, de sua imunidade a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente após operada a coisa julgada e ultrapassado nos variados ordenamentos, o prazo para a sua impugnação. A coisa julgada, neste cenário, transformou-se na expressão máxima a consagrar os valores de certeza e segurança perseguidos no ideal Estado de Direito. Consagra-se, assim, o princípio da intangibilidade da coisa julgada, visto, durante vários anos, como dotado de caráter absoluto.
Tal é o resultado da idéia, data vênia equivocada e largamente difundida, de que o Poder Judiciário se limita a executar a lei, sendo, destarte, defensor máximo dos direitos e garantias assegurados na própria Constituição. É em face do prestígio alcançado pelo postulado retro que conforme assinala Vieira de Andrade, ‘embora os tribunais formem um dos poderes do Estado, não há em princípio preocupação de instituir garantias contra as suas decisões.’ "
A ocorrência da coisa julgada inconstitucional pode ser verificada de várias formas na decisão já passada em julgado e revestida de imutabilidade. Dentre elas, é possível destacar as decisões que ferem os princípios da legalidade, da moralidade e que são atentatórias ao texto constitucional [4]. Sobre estes aspectos de ocorrência, José Delgado [5] cita algumas hipóteses:
"Podem ser consideradas como sentenças injustas, ofensivas aos princípios da legalidade e da moralidade e atentatórias à Constituição, por exemplo, as seguintes:
[...]
g) a ofensiva à soberania estatal;
h) a violadora dos princípios guardadores da dignidade humana
[...]
k) que obrigue a alguém a fazer alguma coisa ou deixar de fazer, de modo contrário à lei;
[...]."
Forma diversa de incidência da coisa julgada inconstitucional, pouco estudada pela doutrina brasileira, vislumbra-se quando há uma decisão judicial transitada em julgado (e, obviamente, de que não caiba mais recurso), com base em uma lei em plena vigência (e, portanto, constitucional frente à presunção de constitucionalidade das normas oriundas do Poder Legislativo).
Neste caso, se tal lei é, posteriormente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (pelo controle concentrado de constitucionalidade ou pela declaração de inconstitucionalidade em controle difuso), e ratificada pelo Senado Federal por resolução [6], nota-se uma sentença baseada em norma eivada de inconstitucionalidade, assim declarada pela Suprema Corte do País.
Ressalte-se que, conforme anteriormente explicitado, a eficácia da declaração de inconstitucionalidade é, em regra, em relação a todas as pessoas (erga omnes) e retroage no tempo (ex tunc).
O tema foi abordado pelos processualistas Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina [7], que indagaram: "havendo certa decisão sobre o qual pese a autoridade da coisa julgada, decidida com base em lei que posteriormente seja tida como inconstitucional pelo controle concentrado, pelo STF, estar-se-ia diante de sentença viciada?"
Desta forma, está-se diante de tema dos mais complexos, que merece especial atenção doutrina pátria, posto que tal situação jurídico-processual encontra-se, ainda, sem muitas respostas dos pensadores do direito processual e constitucional. Entretanto, muitos são os fundamentos possíveis para o deslinde da questão posta, conforme se verá no desenvolver do presente capítulo, que busca soluções para a desconstituição da coisa julgada inconstitucional.
2fundamentos para relativização da coisa julgada em favor da efetividade dos preceitos constitucionais
A primeira problemática a ser enfrentada é a imutabilidade da coisa julgada, que ainda tem caráter absoluto na doutrina nacional majoritária [8]. Sobre este prisma, Paulo Otero, processualista que alavanca os doutrinadores brasileiros que ousaram escrever sobre o atual tema, inicia sua lição pelos aspectos históricos:
"na primeira fase do direito português, não se poderia falar em coisa julgada inconstitucional, até porque o controle de constitucionalidade sobre os atos administrativos ou legislativos ainda não existiam. (9)"
Mais adiante, afirma Paulo Otero [10]:
"Somente o antigo Direito português, dizia-se expressamente que o monarca estava sobre a lei, daí que, ‘(...) somente ao Príncipe, que não conhece Superior, é outorgado por direito, que julgue segundo sua consciência, não curando de alegações, ou provas em contrario feitas pelas partes(...)’, acrescentando-se que ‘(...) o Rei é Lei animada sobre a terra, e pode fazer Lei, revogá-la, quando vir que convém fazer-se assim".
Passando para a vivência atual do Direito português, Paulo Otero demonstra haver atos judiciais inexistentes e atos judiciais que são inconstitucionais, distinguindo: "salientando que as meras aparências de actos judiciais não são reduzíveis ao conceito de inconstitucionalidade, antes se afirmam como casos de inexistência jurídica [11]". E finalizando esta idéia: "apenas as decisões judiciais com o mínimo de identificabilidade são passíveis de um juízo de inconstitucionalidade. [12]"
Em sua teoria sobre o caso julgado inconstitucional, Paulo Otero afirma que o que tem gerado a ocorrência do fenômeno da coisa julgada inconstitucional é a falta de garantia de fiscalização das atividades produzidas pelo Poder Judiciário:
"os actos políticos encontram sempre, ou quase sempre, mecanismos também políticos de controle, estejam eles na Assembléia da República, no Presidente da República ou no próprio eleitorado; pelo contrário, os actos jurisdicionais inconstitucionais carecem de qualquer garantia de controle de sua validade. (13)"
Sobre a eficácia da coisa julgada consolidada com base em norma posteriormente declarada inconstitucional, o citado jurista apresenta valiosa lição:
"a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral deveria, em bom rigor, determinar também a destruição dos casos julgados fundados em normas desconformes com a Constituição e agora formalmente banidas da ordem jurídica. (14)"
Apoiadas nas idéias de Paulo Otero, a doutrina nacional, aqui representada por Carlos Valder do Nascimento, analisa o tema, apresentando a necessidade de relativização da coisa julgada, precipuamente, quando esta ofende a Constituição [15]:
"Sendo certo que as decisões jurisdicionais configuram atos jurídicos estatais, posto reproduzir a manifestação da vontade do Estado, sua validade pressupõe estejam elas em consonância com os ditames constitucionais. Por esse motivo, não se pode convalidar sua inconstitucionalidade, visto ser improvável abrir mão de mecanismos susceptíveis de permitir a efetivação de modificações imprescindíveis ao seu ajustamento aos cânones do direito constitucional."
Mais adiante, acrescenta que [16]"o Poder Judiciário não detém a soberania e, como tal, não pode se justificar o mito da intangibilidade da função jurisdicional, enquanto manifestação do exercício da atividade estatal".
Sobre o tema, também discorre Cândido Rangel Dinamarco [17]:
"a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, ma consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas".
Sobre a relativização da coisa julgada, Dinamarco apresenta a forma como a problemática é tratada no Direito norte-americano, demonstrando que a destruição da coisa julgada ofensiva aos princípios constitucionalmente garantidos é facilmente conjugada com sua sistemática processual. O direito processual norte-americano tem maior proximidade com o Direito Romano antigo que com o germânico [18]. No Brasil, a sistemática processual sobre a imutabilidade da coisa julgada é ligada ao Direito germânico, conforme assevera Pontes de Miranda [19]:
"Sendo sabido que é deste que nos advêm as regras mais rígidas de estabilização das decisões judiciárias em razão da coisa julgada, como a da mais absoluta eficácia preclusiva desta em relação ao deduzido e ao dedutível e como a regra geral e integral sanatória de eventuais nulidades da sentença."
Por fim, sobre os aspectos para a moderação dos efeitos da intangibilidade da coisa julgada, o processualista Cândido Dinamarco cita a posição da doutrina americana, apresentada por Mary Kay Kane [20], que é perfeitamente aplicável para o presente caso:
"Há circunstâncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicação da coisa julgada, tal preclusão não ocorre. Essas situações ocorrem quando as razões de ordem judicial alimentadas pela coisa julgada são superadas por outras razões de ordem pública subjacentes à relação jurídica que estiver em discussão." (21)
Finalizando o elenco de alguns dos renomados doutrinadores que já dispuseram sobre a teoria da coisa julgada inconstitucional, ensina Humberto Theodoro Júnior, em artigo conjunto com Juliana Cordeiro de Faria, citando Paulo Otero [22]:
"admitir, resignados, a insindicabilidade de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absurdo e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva e irrecorrível do Juiz."
Ainda, imperiosa é a lição de Jorge Miranda [23]: "o princípio da intangibilidade do caso julgado não é um princípio absoluto, devendo ser conjugado com outros e podendo sofrer restrições. Ele tem de ser percebido no contexto global".
Nota-se, desta forma, que a imutabilidade da coisa julgada não deve ser levada a efeito quando se tratar de sentença que contenha o vício da ilegalidade. Disso decorre que não se deve eternizar uma decisão contrária aos preceitos constitucionais ao argumento de que, mesmo que seja inconstitucional, deverá prevalecer tão somente em atenção ao princípio da imutabilidade da coisa julgada, previsto no Código de Processo Civil.
Todavia, merece destaque a questão da segurança jurídica na teoria da relativização da coisa julgada dissonante da Constituição Federal.
3a segurança jurídica
É fundamento do Estado democrático de direito a segurança e estabilidade das relações jurídicas por meio da imutabilidade das decisões judiciais (coisa julgada). Neste sentido, o princípio da segurança jurídica tem como escopo a garantia dos direitos regularmente constituídos, que já integram a esfera patrimonial do titular da tutela judicial garantida. [24]
Diante da necessidade imperiosa da segurança jurídica para a concretização do Estado democrático de direito, Wilson Leite Corrêa ensina:
"[...] é inevitável a conclusão de que o Princípio da segurança jurídica deve ser respeitado, aliás, Roubier, partindo de estudos de Radbruch sobre a matéria, diz que existe um permanente confronto entre o princípio da segurança jurídica e o realismo da sociedade vigente, com as contínuas e intermináveis mutações, que decorrem do próprio desenvolvimento da sociedade, acabando por concluir que só triunfaram as culturas que garantiram a estabilidade das relações através do princípio da segurança jurídica."
O princípio da segurança jurídica não pode ser visto de forma absoluta. Não é possível conceber a eternização da coisa julgada contrária à Carta Maior, ao único argumento de que a desconstituição das decisões fundadas em lei declarada inconstitucional vem de encontro com o referido princípio. A segurança jurídica, todavia, está consagrada pela Constituição Federal no artigo 5° , inciso XXXVI: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Neste sentido, Carlos Valder do Nascimento [25] explicita:
"Havendo simetria entre a segurança e justiça na perspectiva lógica da aplicação do direito, o conflito que se procura estabelecer é de mera aparência. De fato, inadmissível a segurança servir de plano de fundo para impedir a impugnação da coisa julgada, imutável, imodificável e absoluta, na percepção dos processualistas mais conservadores. Mas torna-se necessário enfrentar tais resistências, desmistificando a idéia de superação do Estado de Direito pelo Poder Judiciário."
Reforça essa idéia o entendimento de José Delgado [26]:
"não protege a sentença judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os princípios da moralidade e da legalidade, que espelhe única e exclusivamente vontade pessoal do julgador e que vá de encontro à realidade dos fatos".
Carlos Valder, ao dispor sobre a coisa julgada inconstitucional [27], demonstra a harmonia entre a sua desconstituição e o princípio da segurança jurídica, com clara possibilidade de integração dos dois institutos, em consonância com a Constituição Federal:
"Demais disso, o acatamento da coisa julgada, corolário da segurança jurídica, não é colocado em cheque pela probabilidade de uma pretensão de nulidade contra o julgamento violador de preceito constitucional. Primeiro, porque seu alcance sofre limitações no seu aspecto subjetivo, com a possibilidade de manuseio da rescisória, para desconstituição do julgado. Segundo, porque presente, nesses casos, os pressupostos da relatividade inerentes a natureza das coisas. De fato, inexiste a pretensa impermeabilidade que deseja se atribuir às decisões emanadas do Poder Judiciário.
Tentam, os que assim pensam, travestir a coisa julgada da argamassa de intocabilidade, tentando revelar sua faceta de cunho absoluto dentro do cenário da principiologia lastreada no constitucionalismo. Diante desse panorama, toda iniciativa objetivando reverter essa situação não tem merecido o devido acolhimento pelos refratários a qualquer esforço renovador, visando ao aperfeiçoamento da sistemática até então adotada. Apesar de tudo, a mudança há de impor-se, com a remoção dos óbices que impedem ou limitam seu avanço".
Com grande simplicidade, o doutrinador Juary Silva [28], leciona:
"Em suma, a coisa julgada não é um valor absoluto, e no contraste entre ela e a idéia de justiça, esta é que deve prevalecer. Daí não é preciso mais que um passo no sentido de fazer a responsabilidade do Estado pelo exercício da função institucional, ainda que isso implique em certa restrição da amplitude do conceito da coisa julgada".
No sentido da harmonização entre a segurança jurídica e a coisa julgada eivada de inconstitucionalidade, igualmente ensina Cândido Rangel Dinamarco [29]:
"A coisa julgada material, a forma e as preclusões em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas. Escuso-me pelo tom didático com que expus certos conceitos elementares referentes a esses institutos; assim fiz, com a intenção de apresentar a base sistemática dos raciocínios que virão, onde porei em destaque e criticarei alguns tradicionais exageros responsáveis por uma exacerbação de valor da coisa julgada e das preclusões, a dano do indispensável equilíbrio com que devem ser tratadas as duas exigências contrastantes do processo. O objetivo do estudo é demonstrar que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluta no sistema, nem o é portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciais, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça (Constituição Federal, art. 5° , inciso XXXV)".
Esta posição também foi aceita pela Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em voto condutor proferido pelo Ministro José Delgado [30], que filiou-se à "posição doutrinária no sentido de não reconhecer caráter absoluto à coisa julgada". Acrescentou, ainda, que "a corrente que entende ser impossível a coisa julgada, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepõe-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado".
Ainda sobre o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco [31] sobre relativização da segurança jurídica, impõe destacar:
"Não há uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada, que conduza invariavelmente e de modo absoluto à renegação das demais ou dos valores que elas representam. Afirmar o valor da segurança jurídica (ou certeza) não pode implicar desprezo ao da unidade federativa, ao da dignidade humana e intangibilidade do corpo etc. É imperioso equilibrar com harmonia as duas exigências divergentes, transigindo razoavelmente quanto a certos valores em nome da segurança jurídica mas abrindo-se mão desta sempre que sua prevalência seja capaz de sacrificar o insacrificável.
Nesta perspectiva metodológica e levando em conta as impossibilidades jurídico-constitucionais acima consideradas, conclui-se que é inconstitucional a leitura clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que ela fosse algo absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado redondo. A irrecorribilidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia. Daí a propriedade e a legitimidade sistemática da locução, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional" (32).
Isto posto, tem-se que a segurança jurídica não deve ser vislumbrada como fonte de se eternizar injustiças, mas como um instrumento pelo qual seja possível defender-se de decisões judiciais que ferem a Carta Maior. Desta forma, deve ser observada sobre um prisma maior: a própria garantia do Estado democrático de direito que busca a efetiva garantia dos preceitos constitucionais, mesmo que para isto haja que lançar mão da imutabilidade da coisa julgada. A segurança jurídica deve, então, ser manejada como mais uma forma de se evitar a coisa julgada inconstitucional, fazendo prevalecer os demais valores que ela representa.