A ciência processual moderna deve preocupar-se em prover as técnicas adequadas à efetiva tutela do direito material, através de procedimento que garanta a realização dos princípios instrumentais: o contraditório, a ampla defesa, a duração razoável do processo, a paridade de armas, enfim, todas as garantias da regra geral do devido processo legal.
No cenário atual, em que se sublima a doutrina do neoconstitucionalismo, o Direito não pode mais ser visto de maneira isolada, hermética, ignorando os aspectos de cunho social, político e ético, mas deve ser encarado como parte integrante de um complexo ordenamento social, propendendo, especialmente no viés processual, à realização da dignidade da pessoa humana e demais valores constitucionais.
Modernamente, é cediço que o direito processual tem por finalidade a realização efetiva dos direitos constitucionais e da justiça, o que é feito com mais segurança quando se detém farta instrução e esclarecimento quanto ao thema probandum.
Nessa linha de raciocínio, a garantia de uma adequada instrução probatória é um imperativo, dever do Estado-Juiz, cabendo ao julgador estimular a atividade probatória como meio de alcançar os objetivos do processo.
Contudo, ainda que todo o procedimento seja cumprido, respeitando-se as garantias constitucionais, eventualmente chegar-se-á à fase decisória sem que o magistrado tenha convicção da tese que adotará em sua sentença.
Isso pode ocorrer por dúvida quanto aos fatos jurídicos ventilados na causa, pois ainda que produzidas todas as provas admissíveis, há situações em que não é possível ao juiz formar a sua convicção sobre o thema probandum.
Assim, o ordenamento jurídico encarrega-se de fornecer o meio para que, fracassada a instrução do processo, possa o julgador proferir a decisão, concluindo a prestação jurisdicional.
Em casos tais, a decisão será baseada no ônus da prova, que funciona como a espinha dorsal do processo civil, tratando-se de regra não somente para a decisão do juiz, mas com escopo de que as partes produzam as provas dos fatos, ao impulso de seu interesse, para convencer o magistrado.
O antigo Código de Processo Civil, em seu art. 333, estabelecia uma regra estática, utilizando como critério a posição processual da parte e a natureza do fato probando, enunciando que incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu próprio direito e ao réu o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Nesse contexto, estava a carga probatória repartida prévia e abstratamente, sem expressa possibilidade de inversão. Ocorre que a regra geral do Códex de 1973 não era apta à abrangência adequada de todas as situações submetidas ao Judiciário, o que, em determinados casos, dificultava demasiadamente o acesso à justiça por peculiaridades do caso concreto.
Daí a importância da alteração trazida pelo novo Código de Processo Civil, que, no §1º do seu artigo 373, introduz a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, pelo Juiz, no caso concreto.
Por meio desta teoria, pode o Juiz, desde que de forma justificada, (re)distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual, caso entenda existir dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova), e, de outro lado, verifique-se maior facilidade da parte adversa em fazê-lo.
Ou seja, nem sempre será exigido do autor que prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária de tais fatos, podendo haver situações específicas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório, buscando obter a prova ao menor custo (ônus) e visando a melhor solução para o processo.
Com a distribuição dinâmica, o juiz deverá atribuir a carga àquele que tem melhores condições de produzir a prova, o que inibe julgamentos com dúvida, baseados em uma regra meramente formal. Por outra perspectiva, impede-se que a parte possuidora de informações privilegiadas as maneje deliberadamente, garantindo-se a observância do princípio da paridade de armas e da probidade processual.
É importante apontar que, diante do novo sistema, o juiz exercerá um papel muito mais ativo, devendo manter-se atento às peculiaridades da causa e manejar o ônus adequadamente, atividade que pode render tanto uma atividade processual enriquecida como, quando não realizada corretamente, graves injustiças.
Cabe ressaltar que a possibilidade de redistribuição da carga probatória já era prevista no ordenamento brasileiro para as ações consumeristas, tendo em vista a previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor (inversão do ônus probatório), aplicada especialmente na hipótese de hipossuficiência da parte. Agora, entretanto, a matéria está prevista no novo Código de Processo Civil, com contornos melhor definidos e com alcance muito mais amplo do instrumento, uma vez que o diploma processual não impõe as restrições de aplicação existentes na Lei Consumerista.
Deve-se, pois, ressaltar a importância da inovação trazida pelo Novo Código Processual, pois certamente a distribuição dinâmica garantirá uma maior cooperação entre os sujeitos processuais, o que evitará as temidas decisões-surpresa (atualmente vedadas, a teor do art. 10 do novo CPC), potencializará a busca da verdade real e proporcionará maior probabilidade do alcance do processo justo e engendrado de modo a sublimar o valor solidariedade, consagrado na Constituição Federal Brasileira.
Note-se que os princípios de acesso efetivo à justiça, igualdade substancial e cooperação intersubjetiva de fato merecem a adequação do processo para a efetiva tutela de direito material, escopo máximo do processo e imperativo constitucional.
Nesse contexto, a adequada distribuição da carga probatória constitui elemento essencial à concretização do direito de acesso à justiça e à isonomia, proporcionando a ascensão à ordem jurídica justa.
Por conseguinte, temos que a dinamização do ônus da prova é um direito de fulcro constitucional, estando o novo Códex Processual Civil adequado à garantia da eficácia, no processo, dos direitos fundamentais processuais, mediante atuação judicial.