Consiste a franquia na concessão a uma determinada pessoa, que se constitui em empresa, de marcas de produtos, devidamente registradas, já perfeitamente conhecidas do público e aceitas por sua qualidade e seu preço.
Os analistas de mercado costumam dizer que o franqueado deve ser o primeiro a ganhar, pois investiu na experiência e conhecimento (know-how) de um negócio que foi testado e de sucesso comprovado.
Ele deverá ganhar primeiro, pois foi cuidadoso ao escolher uma franquia com a qual tem forte identificação com a atividade e ainda leu e avaliou a COF (Circular de Oferta de Franquia), além de ter cuidadosamente conversado com franqueados e ex-franqueados do negócio.
O franqueador (franchissor), além de oferecer a distribuição dos produtos, também assegura assistência técnica e informações de forma continuada sobre o modo de comercializá-las.
A franquia é um contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade, sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vínculo de subordinação. O franqueado além dos produtos que vai comercializar, receberá do franqueador permanente assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere a publicidade dos produtos.
Para obter a franquia, o franqueado paga ao franqueador uma taxa inicial, obrigando-se, ainda, a pagar-lhe importâncias suplementares consistentes em percentagens sobre os produtos vencidos. O franqueador assegura ao franqueado exclusividade em certo território, sendo considerado esse o lugar ou a região, seja cidade, grupo de cidades, Estado, grupo de Estados, em que o franqueado terá a sua atuação.
O Sistema de Franquia é definido pela lei 8.955 de 1994 como a relação onde o franqueador concede ao franqueado o uso de direitos de propriedade intelectual associado à distribuição/compra e venda de bens e prestação de serviços.
Em verdade, o contrato de franquia apresenta natureza jurídica híbrida, onde o franqueador obtém obrigações e presta serviços ao franqueado, mediante taxa de franquia inicial e royalties periódicos. Essa relação é constantemente analisada com vistas a embasar a sua incidência tributária.
Em que pese à sua natureza, a LC 116 que define a tributação sobre o ISS apresenta uma lista taxativa de serviços que são fatos geradores do tributo, e apresenta, em seu item 17.6, o Franchising. Desta forma, de acordo com a lei, há incidência de ISS no pagamento de taxa de franquia e royalties de franquia.
Não obstante, a discussão sobre o tema diz respeito ao fato de que a franquia não é considerada prestação de serviços per se e, portanto, a incidência de ISS seria, no mínimo, controvertida. Vejamos:
Enquanto o sistema de franquia oferece serviços como (i) licença do uso de marcas; (ii) consultoria sobre dados, análise e pesquisa; (iii) treinamento; (iv) assistência técnica; (v) locação de equipamentos, bens móveis ou imóveis, dentre outros, que são geradores de ISS, há também obrigações que não geram ISS, como a licença de patentes, que não consta da lista da LC 116.
Acerca da discussão, o STJ já se posicionou (Paradigma – Resp 1.131.872/SC) declarando que, diante da indicação do Franchising na lista da LC 116, o pagamento é devido e as discussões acerca da constitucionalidade desta lei devem ser objeto de análise da corte competente – o STF.
A inconstitucionalidade é arguida pelo fato de o item 17.6 da LC 116 não atender aos preceitos do artigo 156, III, da CF, que prevê a instituição de ISS somente sobre serviços.
Neste sentido, o STF recebeu a questão em outras oportunidades para análise, mas, devido ao não atendimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos interpostos, deixou de se posicionar sobre o tema. Entretanto, atualmente declarou a repercussão geral no caso do RExt 603.136, que deverá ser julgado em breve. Os efeitos da LC 116/03 permanecem vigentes.
Há o entendimento de que, enquanto uma decisão definitiva acerca da constitucionalidade não é proferida, juízes e tribunais mantêm-se emitindo decisões divergentes sobre o tema: Recentemente, a 14ª câmara de Direito Privado concedeu tutela antecipada, nos autos do Agravo de Instrumento 0194574-09.2012.8.26.0000, declarando a não cobrança de ISS sobre franquia. Da mesma forma, 15ª câmara de Direito Privado Apelação Cível 0069688-45.2006.8.26.0000, que, considerando alegada inconstitucionalidade da lei, reformou sentença que determinou o pagamento de ISS pelo franchising. Tais decisões, que confrontam a posição do STJ, foram objeto de recurso pela Fazenda Municipal, cujos julgamentos se encontram pendentes
Forma de reduzir os tributos na franquia é o super simples, na adesão do simples nacional, que pode ser feita por empresas franqueadas.
Atualmente, as empresas franqueadoras recolhem, por meio de sua receita de royalties e taxa inicial de franquia – que devem ser fixados nos contratos de franchising – todos os tributos dessas operações. São eles: o Programa de Integração Social, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e o Imposto sobre Serviços.
Para que exista um contrato de franquia, é mister que existam um franqueador e um franqueado. O franqueador, também designado como concedente, deve dispor de um produto em relação ao qual tenha assegurada a sua comercialização. Ele pode ser o próprio produtor ou fabricante, pode ainda ser um distribuidor geral ou alguém que possa dispor da marca dos produtos.
O franqueador pode ser uma empresa individual ou coletiva que, quase sempre, se forma com a finalidade de distribuição do produto. Sendo assim, casas são constituídas para funcionar como empresas comerciais.
A franquia tem como fim a distribuição de uma marca ou produto com a assistência técnica do franqueador. Sendo assim, além da concessão da franquia, deve o franqueador prestar assistência técnica ao franqueado. Poderá fazer mera assistência técnica em relação ao bom funcionamento de aparelhos, quando os objetos comercializados forem dessa natureza.
O que caracteriza a franquia é a independência do franqueado, a sua autonomia empresarial, não havendo qualquer vínculo empregatício.
Essa autonomia é relativa. Ela aparece como absoluta no sentido de franqueador e franqueado serem pessoas distintas, cada uma respondendo pelos atos que praticam. Há contratos de franquia que fazem com que o franqueado só pratique determinados atos com autorização expressa do franqueador, tais como propaganda local, apresentação de produtos, escrita especial, fornecimento diário, semanal de informes sobre o movimento financeiro do franqueado etc.
O contrato de franquia compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos, de acordo com as normas convencionadas. A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado, de tal forma a possibilitar a venda de produtos que tragam a marca daquele, mas a distribuição é tarefa do franqueado, que se caracteriza na comercialização do produto.
Assim, a franquia é um contrato consensual, bilateral, oneroso, de execução continuada.
Questão importante na franquia é o preço dos produtos franqueados. Em qualquer hipótese o preço de venda das mercadorias é fixado sempre pelo franqueador. O franqueado, desejando fazer qualquer alteração, terá que ter a aprovação do franqueador, que deverá examinar as condições existentes para a alteração do preço no território onde a franquia é oferecida.
O contrato de franquia se extingue pela expiração do prazo convencionado entre as partes.
Pode o franqueador pôr fim ao contrato se a conduta do franqueado se refletir no bom conceito do franqueador.
Por último, devemos lembrar, ainda, que a falsa franquia se constitui em estelionato na forma do artigo 171 do Código Penal.