RESUMO: A arbitragem comercial internacional é utilizada nas transações internacionais há muito tempo. Possui diversos pontos favoraveis, dentre eles a confidencialidade e a especialização. Atualmente, existe na doutrina discussão sobre a existência de uma ordem arbitral jurídica, baseada em regras transnacionais. O presente artigo pretende analisar o surgimento dessa visão doutrinária, analisando o tema filosoficamente, assim como o comportamento dos Estados e dos árbitros perante tal inovação.
PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional Privado – Arbitragem comercial internacional – Transnacionalidade – Ordem jurídica Arbitral.
ABSTRACT: The International commercial arbitration is used in international transactions for a long time. Arbitration has many favorable points, including confidentiality and expertise. Currently, there is discussion in the doctrine of the existence of a legal arbitration order, based on transnational rules. This article analyzes the emergence of this doctrinaire vision, analyzing the theme philosophically, as well as the behavior of states and referees before this innovation.
KEYWORDS: Internactional Private Law – International Commercial Arbitration – Transnationality – Legal Arbitration Order.
INTRODUÇÃO
A arbitragem tem destaque especial no comércio internacional. Nos tempos atuais, a maioria das controvérsias dos contratos comerciais internacionais são resolvidos através da arbitragem. Sendo assim, fica evidente que ela é uma forma alternativa de solucionar conflitos, sem intervenção do Poder Judiciário, apresentando-se como meio rápido e eficaz.
A arbitragem comercial internacional, como diz seu próprio nome, busca cuidar das matérias relacionadas ao comércio internacional no seu sentido amplo. Esta envolve sujeitos de direito privado, independente da sua nacionalidade ou domicílio.
1 A natureza da Arbitragem Comercial Internacional
A questão da natureza dessa arbitragem possui direta relação com a finalidade e atividade da pessoa jurídica. Luiz Olavo Baptista (2011), afirma que o caráter comercial, hoje chamado de empresarial, advém da história, já que durante muitos anos os comerciantes se utilizaram do instituto da arbitragem. As questões de implicação empresarial envolvem bens e direitos disponíveis e por isso, são passíveis de arbitragem. Já o caráter internacional subordina-se a um regime específico. No presente caso, aonde a arbitragem se dá entre particulares, a arbitragem levará em consideração “o direito de algum Estado ou por normas adotadas pelas partes que não se choquem com as disposições da ordem pública internacional ou interna” (BAPTISTA, 2011, p 64).
Atualmente existe uma percepção de que os árbitros de comércio internacional não administram a justiça em nome de um determinado Estado, mas sim, de que exercem uma função jurisdicional a serviço da comunidade internacional. Esta ordem jurídica diferente da estatal é chamada de ordem jurídica arbitral.
Sua existência reside na vontade expressa ou não das partes e a frágil conexão com o local onde a arbitragem ocorre não é suficiente para constituir a base da juridicidade da arbitragem. A linha de pensamento na qual a juridicidade da arbitragem seria governada pelo direito da sede parece obsoleto. Não há como deixar passar uma nova ótica sobre a juridicidade da arbitragem relacionada a uma pluralidade de Estados.
Quando necessário, os árbitros buscam, diante de diversas versões de leis, regras que sejam generalizadas e apoiadas perante a comunidade internacional, fazendo com que essas prevaleçam sobre a visão de um único Estado. Nesse momento surge uma “fonte transnacional do poder juridicional dos árbitros e da existência da ordem jurídica arbitral”(GAILLARD, 2014 p33). A expressão “transnacional” demonstra a impossibilidade atual de olhar um Estado por si só, não deixando de lado a importância de novas tendências normativas de diferentes países.
A terminologia “ordem jurídica arbitral” demonstra aceitação a uma ordem jurídica diferente às dos Estados, fazendo presente a autonomia da arbitragem e sua característica transnacional. Percebe-se assim, que não podemos falar em uma ordem jurídica arbitral sem a existência de uma autonomia em relação às ordens jurídicas dos Estados.
2 O Jusnaturalismo
De acordo com René David, o novo direito comercial tem a característica de se eximir e se diferenciar dos direitos positivos nacionais. Diferenciando-o do direito positivo dos países está a vontade do árbitro de sempre levar em onsideração a vontade comercial das partes, renunciando quando necessário os seus direitos estritos. (DAVID apud GAILLARD, 2014,p 37)
O que se percebe em relação ao poder do árbitro? Fica nítido que o seu poder não advém de uma ordem pública, mas sim, de partes que lhe incubiram um dever. Ao exercitar essa função, o árbitro goza de liberdade, já que seu intuito, nunca esquecendo do interesse das partes, deve ser o de fazer percebe na sua decisão uma legitimidade incontestável por nenhum homem. Aqui faz-se presente o direito natural.
3 Positivismo transnacional
Sob um olhar positivista, observa-se que a ordem jurídica arbitral é baseada na atividade normativa dos Estados, a qual ela absorve de maneira total e não como uma aposição de direitos estatais os quais só se separariam através de uma regra de conflito.
A ideia de ordem jurídica arbitral tem como base o fato de os Estados concordarem com os requisitos que a arbitragem deve cumprir para ser tida como um método de resolução de litígio e, principalmente, ter sua sentença arbitral recebida para sanção nos Estados. Já que a fonte do poder de julgar arbitral tem na sua base a aceitação posterior das sentenças pelos Estados. Aqui é compreendido o conceito de um sistema que ultrapassa cada ordem jurídica estatal individualizada para buscar uma afluência de direitos.
3.1 A ineficácia das ordens jurídicas estatais
O direito interno de alguns Estados aparenta ser incapaz em relação à acordos internacionais, por isso, foi necessário o surgimento da concepção de que os árbitros deveriam poder resolver os litígios sem precisar escolher um desses direitos (através da regra de conflito), mas poderiam buscar – se as partes assim escolherem ou se silenciarem quando demonstrada necessidade – regras materiais moldadas às exigências do comércio internacional.
3.2 O Princípio marjoritário
Este princípio se alia a uma nova corrente que dá maior importância as regras que possuem tendências dominantes, não significando, no entanto, que as mesmas sejam reconhecidas unanimamente pela comunidade internacional. Aqui se percebe a intenção de separar as regras utilizadas internacionalmente e que possuem amplo reconhecimento daquelas que, apesar de fazerem parte da norma de determinados Estados, encontram-se desgastadas.
A exigência de um estado de consonância para que uma regra pudesse ser considerada transnacional ou um princípio geral de direito foi utilizada muitas vezes como motivação para descartar o modo marjoritário em detrimento da regra moral.
A intenção filosófica das regras transnacionais é justamente evitar que remédios impopulares não recebam suporte suficiente em direito comparado e possam prevalecer sobre visão normalmente admitida na comunidade internacional. Essa característica das regras transnacionais colabora para uma maior dinâmica nas práticas internacionais advindas de avanços internos.
Quando determinada resolução para um problema é admitida por uma quantidade significativa de países, percebe-se que mesmo que não haja aceitação de todos os países nos seus direitos internos, tal norma pode vir a tornar-se um princípio geral. Verifica-se, assim, que a via das regas transnacionais busca considerar a evolução do direito ao invés de buscar uma norma já aceita porém estagnada e que não condiz com o momento da comunidade internacional. O papel do árbitro aqui é buscar normas mais universais com o objetivo de estimular transformação.
4 A ordem jurídica arbitral
A ordem jurídica arbitral se dá através da utilização de regras transnacionais. Estas, por sua vez, tem como fonte o direito comparado, já que é a primeira fonte que os árbitros buscam para utilizar-se das regras transnacionais. Tal técnica busca decidir se determinada regra é assimilada por grande número de Estados ou se está obsoleto.
No entanto, para que um conjunto de normas possa ser chamado de sistema, faz-se preciso uma vinculação das regras através de procedimentos. Com o passar do tempo e o nascimento de uma jurisprudência arbitral, percebe-se um aumento na especificidade dos princípios gerais do direito, o que demonstra que a 'generalidade' dita dos princípios gerais do direito fala a respeito do seu acolhimento e não quanto à sua finalidade.
No momento em que as partes não tem cautela deixando de escolher a lei aplicável ao seu litígio, deixa aberta a possibilidade do árbitro encontrando-se diante das intenções opostas das partes, deve observar qual norma é globalmente aceita e qual é muito específica, podendo buscar uma regra transnacional para não arriscar numa junção das leis.
É no encontro das ordens jurídicas estatais, as quais reconhecem o instituto da arbitragem que se vê a validação da presença da ordem jurídica arbitral. No momento em que as partes confiam o poder de julgar suas lides de comércio internacional à árbitros e reconhecem o resultado de tal procedimento – a sentença –, os Estados enxergam na arbitragem internacional a sua autonomia.
Mesmo os Estados tendo o controle da execução da sentença arbitral, não retira a autonomia da atividade jurisdicional dos árbitros e da ordem de que fazem parte. A autonomia da arbitragem resta clara a partir do momento em que os próprios Estados, ao assinarem uma convenção de Arbitragem se comprometem a cumpri-la, até mesmo como contratantes, sujeitando-se aos árbitros e até a uma possível decisão que lhe desfavoreça.
5 A ordem jurídica arbitral e o seu reconhecimento
A análise do caminho percorrido por uma sentença numa ordem jurídica estatal pode ser bastante inexata. Diferentemente dos árbitros, tais ordens jurídicas possuem uma ordem pública própria. Ainda que se espere que Estados carreguem em suas ordens jurídicas valores universais, suas ordens jurídicas carregam características nacionais. Faz-se necessário esclarecer que uma “sentença arbitral” não fará parte 'automaticamente' da ordem jurídica do país sede da arbitragem, pois determinado local foi escolhido para assegurar imparcialidade. Tal sentença é internacional, não sendo parte integrante da ordem jurídica do Estado em que nasceu.
Percebe-se que com o decorrer da história e as mudanças na comunidade internacional, o gradual abandono do pensamente em que a sentença arbitral está conectada com a ordem jurídica do foro arbitral e começa a ser aceita a não-obrigatoriedade de sequer existir necessária conexão com nenhum foro estatal, fortalecendo a existência de uma ordem jurídica arbitral.
CONCLUSÃO
Assim, faz-se visível uma ordem jurídica arbitral. Apesar de existirem muitas diferenças jurídicas entre países, também existem dentre eles certas regras princípios que acabam ultrapassando suas fronteiras. Quando tais regras são aceitas, não por uma totalidade, mas por grande parte de países, obtém-se as regras transnacionais. Estas existem graças ao direito comparado e a necessidade dos árbitros de buscar regras aceitas por uma generalidade de países, buscando um consenso existente na comunidade internacional. Assim, vê-se o surgimento da ordem jurídica arbitral se dá justamente devido às regras transnacionais, as quais os arbitros buscam para que não se utilizem de regras já ultrapassadas. A globalização e as mudanças jurídicas dos países faz com que as regras transnacionais e consequentemente a ordem jurídica arbitral se mantenha em constante movimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁGICAS
BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional. São Paulo: Lex Editora, 2011.
GAILLARD, Emmanuel. Teoria jurídica da arbitragem internacional. Tradução: Natália Mizrahi Lamas. São Paulo: Atlas, 2014.
MAGALHÃES, José Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986.