CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
A intervenção de terceiros, mormente a denunciação da lide, vem se constituindo num dos maiores problemas que emergem na responsabilidade civil médica, porquanto, embora fundada na responsabilidade subjetiva, isto é, na apuração da culpa do agente causador do dano, é, todavia modernamente alicerçada na responsabilidade objetiva do ente público ou privado, representado pela instituição hospitalar ou a pessoa jurídica contra a qual são formulados os pleitos indenizatórios. Destarte, faz-se necessário, e até mesmo obrigatória, a participação de terceiros envolvidos, como é o caso da equipe médica nosocomial que deu causa ao evento. Assim, quase sempre, é mister dos operadores do Direito, convocar para a apuração fática, além dos peritos e demais assistente técnicos, também o depoimento daqueles que, sucumbindo a parte ré, possa esta buscar a compensação financeira através da competente ação de regresso nos mesmos autos processuais. Para tanto, há que se demonstrar a culpa, ou pelo menos, a existência de nexo causal entre o evento danoso e a conduta imputada aos agentes da demandada. Esta é a perspectiva em que se insere a intervenção de terceiros, mais particularmente, a denunciação da lide aos membros da equipe de saúde, conforme estudaremos a seguir.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E PROCESSO CIVIL:
No processo civil, sob o conceito geral de intervenção de terceiros que se encontra previsto no CPC através dos artigos 56 a 80, incluem-se a oposição (art 56 a 61), a denunciação ‘a lide (art. 70 a 76), e o chamamento ao processo (art. 77 a 80). Todas estas figuras processuais representam um meio de convocar a responder processualmente aqueles que, originariamente, não haviam assumido a posição de partes processuais, ou seja, não se caracterizam ainda efetivamente como autor e réu no processo. Embora a sentença faça coisa julgada somente entre as partes, conforme dispõe o artigo 472 do CPC, não atingindo ou prejudicando os interesses dos terceiros envolvidos, fica claro que, em havendo interesse jurídico, poderá vir o terceiro a demandar em causa própria, baseado nos mesmos fundamentos da ação da qual resultou a sentença do processo no qual se viu envolvido.
Tal distinção se impõe, haja vista o princípio da dualidade das partes, segundo o qual, os atores processuais compõem um verdadeiro actum triae personae (autor, juiz, réu), sem o qual jamais seria instaurado o processo em si. Outros atores podem, ou não, dele eventualmente participar, quer obrigatoriamente, quer facultativamente. No primeiro caso, veja-se, por exemplo, o caso do Ministério Público, na condição de fiscal da lei ( custos leges), em todos os processos envolvendo menores de idade. Este é, pois um caso típico de litisconsórcio necessário.
Diferente é o caso em que se ingressa no processo como assistente de uma das partes, posto que a assistência é sempre facultativa, nos termos dos artigos 50 a 55 do CPC. Nessa condição, existe sempre interesse jurídico do assistente ao compor a lide, pois embora não demande no processo em nome próprio, a sentença terá influência sobre os seus direitos. Cita-se, a título exemplificativo, o caso do réu revel e preposto de uma instituição, que condenado, obriga a instituição (assistente) a indenizar a parte autora.
Também diferente é o caso em que o réu convocado a compor a lide, busca a co-responsabilização de um terceiro, que passa então a compor o processo na qualidade de litisconsorte passivo, o mesmo acontecendo quando o autor chama ao processo um co-autor que, a partir daí, integra o pólo ativo da ação. Fica, pois, caracterizado o litisconsórcio facultativo. Aqui se situa a grande parte das demandas envolvendo a responsabilidade civil na área da saúde, objeto do presente capítulo dessa obra, e que examinaremos a seguir.
Inicialmente, há que se fazer a distinção entre nomeação ‘a autoria (art. 62 a 69 do CPC) e denunciação ‘a lide (art. 70 a 76 do CPC). O primeiro instituto, a nomeação ‘a autoria (laudatio auctoris ou nominatio auctoris) visa obter a substituição processual do réu que carece de legitimidade para responder ao processo por um terceiro legitimado a fazê-lo. Na realidade, ela corrige a legitimação passiva para responder ao processo. Tal se apresenta o caso no qual o demandado, por exemplo, é um médico não prestador de serviços ou que não responde administrativamente, sendo citado como representante de uma instituição hospitalar demandada, e, portanto, não figura como preposto da instituição legitimamente constituída e demandada pelo autor.
Ao contrário, a denunciação ‘a lide é uma verdadeira ação dentro de outra, pois configura a assim denominada ação de regresso do denunciado (réu) contra o outro denunciado
(co-réu), que passa assim a integrar o processo. E a mais controvertida das formas de intervenção de terceiros no direito processual pátrio. Segundo o artigo 70, III, do CPC, cabe a denunciação da lide ‘aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva (grifos nossos), o prejuízo do que perder a demanda.
Direito de regresso ou direito regressivo, conforme observa Rui Stoco [1], na lição de Cretella Jr., ". é o poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador do dano ao particular, a repetição da quantia que a Fazenda Pública teve de adiantar ‘a vítima de ação ou omissão, decorrente do mau funcionamento do serviço público, por dolo ou culpa do agente".
Efetivamente, caso ocorra a sucumbência do primeiro réu, este demandará na mesma ação contra o co-réu, visando a reparação dos prejuízos sofridos na ação proposta pelo autor. Aqui, podemos citar todos os casos em que a instituição hospitalar demandada nas ações por erro médico denuncia ‘a lide o verdadeiro causador do erro, isto é, o membro da equipe médica que agiu culposamente.
Finalmente, o terceiro instituto, o chamamento ao processo, previsto nos artigos 77 a 80 do CPC, constitui a forma processual do réu demandado co-responsabilizar outro(s) réu(s) como co-devedor (es) solidário(s), dessa maneira, estendendo o alcance da sentença que possa ser proferida em favor das pretensões do autor. Nesse caso, forma-se um litisconsórcio passivo entre chamante e chamado. Cabe ao réu, tomar a iniciativa no processo. Tal se configura, por exemplo, a hipótese de uma empresa de seguro-saúde demandado exigir, no processo, a co-responsabilização do médico conveniado que agiu culposamente em ação promovida por suposto erro médico.
Necessário frisar que as três formas, nomeação ‘a autoria, denunciação da lide, e chamamento ao processo, constituem formas típicas de intervenção de terceiros de caráter promovido pelas partes processuais, enquanto a assistência e a oposição constituem intervenções de caráter facultativo promovidas pelos próprios terceiros no processo.
Doutrina e Jurisprudência selecionada na denunciação ‘a lide pelo Poder Público
No campo doutrinário, segundo Alexandre Câmara [2], a interpretação do instituto pode ser restritiva ou extensiva, em virtude do caráter genérico do dispositivo. Os que defendem a interpretação restritiva, não admitem a denúncia da lide na responsabilidade civil do Estado feita aos seus agentes. Já os adeptos da interpretação extensiva, defendem a denunciação da lide exatamente nesses casos. A posição do ilustre doutrinador e processualista inclina-se no sentido de permitir a formação do litisconsórcio passivo entre o Estado, pessoa jurídica de direito público, e seu agente, posição esta já reafirmada pelo STF no julgamento do recurso especial julgado pelo Relator Min. Cunha Peixoto (RE 90.071 de 18/8/1980, publicado no DJU de 26.9.1980), portanto, anterior ‘a atual Carta Magna. Deve-se supor, in casu, conforme acrescenta o preclaro doutrinador, a possibilidade da ocorrência de chamamento ao processo, e não, da denunciação da lide.
Por outro lado, a obrigatoriedade da denunciação da lide a que se refere o dispositivo do artigo 70, III, do CPC, ainda de acordo com o mesmo autor [3], não deve ser entendida como um obstáculo ao exercício do direito de regresso, haja vista que o entendimento do perecimento do direito configura-se apenas no caso do inciso I, considerando-se os incisos II e III como casos de simples preclusão, mas não perda do direito, o qual poderia ser exercido em outro processo autônomo em face de terceiro.
Tema assaz discutido na responsabilidade civil médica tem sido o da possibilidade de denunciação ‘a lide nas ações promovidas contra a União, Estado e Municípios. Desde há muito, vem crescendo a tendência manifestada pelos defensores dos órgãos públicos em processos de erro médico, em denunciarem os co-responsáveis pelo causador direto do dano, ou seja, os servidores federais, estaduais ou municipais membros da equipe de saúde. Tal se verifica, por exemplo, na Advocacia Geral da União, Procuradorias Estaduais e Municipais, que freqüentemente, denunciam os servidores envolvidos para responderem ao processo, possibilitando aos entes públicos a competente ação de regresso capaz de indenizar o dano pecuniário que pode resultar da condenação do ente público na ação principal.
Stocco [4], na mesma obra, defende a posição consentânea, afirmando que o direito de regresso só pode ser fundado na no dolo ou na culpa do funcionário causador do dano (CF/88, art. 37 x 6º.), posto que apenas o Estado responde objetivamente. O mesmo autor [5], citando o mestre Hely Lopes Meirelles, adverte ainda que, "como ação civil, que é destinada ‘a reparação patrimonial, a ação regressiva transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício do cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão".
Em sede de Direito Médico, é importante pesquisar a jurisprudência existente, conforme faremos a seguir. Embora a Carta Magna, no seu artigo 37 x 6º. disponha sobre a responsabilidade objetiva do Estado, fundada no dever de indenizar pela conduta delituosa dos seus agentes no exercício da função pública, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, tem sido concorde a responsabilização solidária do servidor causador do dano na mesma ação de conhecimento. Tal é o entendimento jurisprudencial das altas cortes, como o do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, mesmo antes da vigência da atual Constituição, já declarava "cabível a denunciação da lide ao funcionário acusado de responsabilidade por prejuízos ocasionados a terceiros, por cujo ressarcimento se aciona o Estado. Compatibilidade entre o artigo 107 da Constituição Federal de 1967 e o inciso III do artigo 70 do Código de Processo Civil" (AI 564.034.094, 2ª. Câmara Cível do TJRS, acórdão de 31/10/1984. Rel. Des. Silvino J. Lopes Neto).
Também, nas decisões mais recentes, tem havido entendimentos no sentido de possibilitar a denunciação da lide pelo ente público, como julgou o TJRJ, em 08/02/2001, agravo de instrumento em ação indenizatória movida contra hospital (autarquia municipal) baseado na alegação de erro médico. O médico plantonista que atendeu a autora foi denunciado pelo réu, a fim de exercer direito de regresso, com base nos termos do art. 37 x 6º. da CF e Lei Orgânica do Município. A ação foi invocada com base no Código Civil antigo (art. 159), e não, no CDC, tendo decidido pela inexistência de fundamento novo com a denunciação proposta. (Agr. Instr. 70001729276, 10ª. Câmara Cível TJRS, Rel. Des. Luiz Lúcio Merg).
Na jurisprudência atual, a maior instância jurídica de nosso sistema, o Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado diversas vezes a admissibilidade de ajuizamento de ação diretamente contra o servidor, em litisconsórcio facultativo com o Estado, desde que o autor se proponha a provar, relativamente ao servidor, ter agido ele com culpa (grifos nossos) (RTJ 115/1383; 106/1182; 96/237). Por outro lado, a jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que, não havendo relação jurídica entre litisdenunciante e litisdenunciado, não há como se admitir o pedido de denunciação da lide (RSTJ 67/441). No mesmo sentido, o enunciado da RTSJ 88/164, segundo o qual, não estando o terceiro, por lei ou por contrato, obrigado a ressarcir ao denunciante os prejuízos que venha a sofrer com o resultado da ação, não viola o art. 70, III, do CPC, o acórdão que indefere a pretendida denunciação da lide.
Por outro lado, existe a possibilidade do hospital público condenado em ação de responsabilidade objetiva, mesmo defendendo a não culpa da equipe de saúde, venha a denunciar a lide ao(s) seu(s) preposto(s), em outra ação regressiva que configura a responsabilidade subjetiva do(s) servidor (es). Com relação a este aspecto, existe julgado do TJSP, citado por Miguel Kfouri Neto [6], que nesta hipótese, considerou inviável a denunciação da lide, sob o fundamento (...) é inviável a denunciação da lide, não pelos vagos fundamentos jurídicos expostos na r. sentença, senão porque, em se tratando de ação, posto que de caráter incidental, tem o denunciante de, sob pena de inépcia, descrever os fatos que, constitutivos da causa petendi, caracterizem, em casos análogos, a culpa do denunciado. Mas, não descreveu a denunciante, até porque, para faze-lo, havia de, ao menos sob o pálio do princípio da eventualidade, admitir a culpa própria, que negava ‘a resposta e que perteima até agora em negar. A hipótese não é, pois, de improcedência, mas de inépcia do pedido de denunciação (JTJ-Lex 239/113).
Também o STJ, segundo o mesmo autor [7], não admite a denunciação da lide com base no inciso II do artigo 70 do CPC, "se o seu desenvolvimento importar, como no caso, na necessidade de o denunciado invocar fato novo ou substancial (grifos nossos) distinto do que foi veiculado na defesa da demanda principal, como no caso, não estando o direito de regresso comprovado de plano, nem dependendo apenas da realização de provas que seriam produzidas em razão da própria necessidade instrutória do feito principal. Recurso não conhecido".(Rec. Esp. 299.108-RJ – 4ª. T. – j. 05/06/2001 – DJU 08.10.2001).
A jurisprudência do STJ reafirmou o mesmo posicionamento ao julgar ação de indenização promovida contra estabelecimento hospitalar público, não conhecendo de recurso especial, no qual foi feita a denunciação da lide pelo ente público, negando o provimento e decidindo que a ação deveria prosseguir apenas contra o hospital, ressalvado o direito de regresso do réu, se condenado, em feito próprio, conforme a decisão do Relator Min. Aldir Passarinho Junior. (STJ; Resp. 125669/SP; Rec. Esp. 1997/0021651-9 – 4ª. T. - DJU 04/02/2002, p. 365).
Contrariamente ‘as decisões proferidas pela Corte Superior, em outro aresto, citado ainda pelo festejado autor e juiz do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná [8], renomado especialista em Direito Médico, é bastante esclarecedor o aresto proferido pelo TRF da 4ª. Região, da lavra do Desembargador Federal Teori Albino Zavascki, o qual decidiu, julgando agravo de instrumento, que a denunciação da lide ao servidor público causador do dano, é obrigatória, conforme se segue: 1. Em demandas envolvendo a responsabilidade civil do Estado, é incabível, em princípio, a denunciação da lide ao servidor público, eis que a ação de denunciação haveria de se basear em fundamentos jurídicos próprios, distintos dos que alicerçam a demanda principal; esta tem a causa de pedir fundada na responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, e aquela, necessariamente, na responsabilidade subjetiva do seu agente. 2, Todavia, em se tratando de responsabilidade civil do Estado pela prestação de serviços de saúde, há que se distinguir (a) as hipóteses de dano decorrente do que se pode denominar genericamente de "hospedagem hospitalar" (guarda do doente, fornecimento da dieta e dos medicamentos receitados, por exemplo) e (b) o dano que decorre, estritamente, de atos praticados pelos profissionais da medicina, nomeadamente, os profissionais médicos (diagnóstico, cirurgia, indicação terapêutica, anestesia, etc.). No primeiro caso, é possível, em princípio, invocar-se a responsabilidade objetiva do ente estatal. No segundo caso, entretanto, pela própria natureza da atividade médica, a responsabilidade do Estado somente se poderá configurar em caso de culpa do seu agente. Como o médico, o Estado não responde pelo resultado da sua atividade. Não pode responder pela morte do paciente, nem pela não recuperação da sua saúde (grifos nossos). A obrigação do Estado, como a do seu médico, é de meios apenas, razão pela qual o eventual insucesso do serviço somente poderá ser imputado ao Estado se o seu agente não empregou atenção, diligência e cuidados adequados. 3. Nesses casos, como também nos demais casos em que a responsabilidade do Estado é de natureza subjetiva, semelhante ‘a do seu servidor, nada impede – mas, pelo contrário, o princípio da economia processual o recomenda – que seja promovida a denunciação da lide ao causador direto do dano alegado pelo autor, na forma prevista do art. 70, III, do CPC."(TRF – 4ª. Reg. – Agr. Instr. 2001.04.01.005760-6-RS – 3ª. T. – Rel. Juiz Teori Albino Zavascki – DJU 30.05.2001., p. 286)".
Interessante acrescentar que a Suprema Corte já decidiu também que a denunciação da lide não pode ser feita, quando é incabível o direito de regresso (STF-RT 605/241. No mesmo sentido: RTJ 126/404 e STF-RT 631/255).
Cabe aqui, todavia, como comentário adicional, mencionar que o artigo 197 x 2º. da Lei 1711/52 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União), embora anterior ‘a promulgação da atual Carta Magna, veda o ajuizamento da ação regressiva contra o servidor antes do trânsito em julgado da sentença (grifos nossos). Todavia, devido ‘a hierarquia das normas, o CPC, de origem mais recente, sobrepõe-se ao referido Estatuto, não podendo mais vigir aquela norma.
CONCLUSÃO:
A litisdenunciação pelo Estado do servidor causador do dano, conforme tem sido praticada na Responsabilidade Civil Médica, é perfeitamente adequada e conforme aos procedimentos preconizados no CPC, com o objetivo de permitir a assistência do facultativo, inclusive na qualidade de verdadeiro assistente técnico na formação da carga probatória, absolutamente indispensável ‘a defesa do Estado demandado na perquirição do nexo causal capaz de expurgar a responsabilidade objetiva no caso concreto.
Inobstante, há que se atentar para a necessidade de se estabelecer, nos autos processuais, tratar-se de fato novo ou nova denúncia para que, condenado o Estado-réu, possa este se socorrer da competente ação regressiva fundada na culpa do seu preposto, sem a qual não poderia o mesmo pretender ressarcir-se do que fora pago ao autor da demanda.
Consideramos de cabal importância, a instituição do processo administrativo interno, sob a forma de sindicância interna, visando elucidar a culpa latu sensu, caso existente, do servidor indiciado, pois, se confirmada a participação culposa (ou dolosa) do agente através do inquérito administrativo, poderá este servir de importante subsídio para fundar uma ação judicial autônoma, permitindo ao ente público ressarcir-se dos prejuízos sofridos. Caso contrário, o mesmo procedimento, concluindo pela ausência de culpabilidade do servidor, poderá embasar sua defesa, caso lhe venha ser movida a ação ressarcitória pelo Poder Público.
Notas
1 STOCCO, R. Tratado de Responsabilidade Civil. 5ª. Ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 833.
2 ALEXANDRE CÂMARA. Lições de Direito Processual Civil, vol.i. 6ª. Ed., Lumen Juris, Rio Janeiro, 2001, p. 73 e ss.
3 _____________________ Idem, ibidem.
4 STOCCO,R. op. cit., p. 834.
5 __________ Idem, ibidem.
6 KFOURI NETO, M. Culpa Médica e Ônus da Prova. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p.176.
7 ________________ Idem, ibidem.
8 ________________ Idem, p. 177.