1. Desde a primeira quadra do século passado a comunidade internacional vem discutindo, com intensidade menor ou maior ditada pelas comoções sociais especialmente conexionadas com o fenômeno da traficância de drogas, os problemas resultantes do uso de substâncias entorpecentes. A narcotraficância em si e uma arraigada crença na existência de um fator criminógeno relacionado ao uso daquelas substâncias, são objeto de planificações fechadas de política criminal para os países signatários dessas convenções internacionais, das quais o Brasil vem tomando parte desde a Convenção Única de Nova York, de 1961. Ora com maior ênfase no combate de determinada modalidade de traficância, ora com forte entono de absoluta repressão ao narcotráfico, como foi o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, ocorrida em dezembro de 1988 em Viena, por nós ratificada através do Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Se por um lado, no entanto, há um convencimento geral acerca da necessidade de combate ao narcotráfico, por outro encontramos alguma dificuldade em estabelecer vetores precisos para uma política criminal a ser destinada especificamente ao usuário e ao dependente de drogas (aqui englobando não apenas as substâncias entorpecentes, mas todas aquelas com potencial de gerarem dependência física ou psíquica). De maneira que constataremos posições que variam da estrita política de law and order àquelas de mínima intervenção penal ou mesmo de completa isenção de prevenção penal. Entre estas variantes da política criminal, encontraremos uma tentativa de otimização da prevenção especial penal – que, a todas as luzes, não abdica absolutamente da solução do problema através do direito penal – entendendo aplicável aos casos de usuários e dependentes sanções penais de tratamento terapêutico. O problema do uso e da dependência de drogas, contudo, não tem sido tratado com a devida atenção pela comunidade jurídica brasileira que, por um lado, esbarra nos rígidos limites adversos a qualquer política de descriminalização – e dessa forma não se faz uma reflexão séria sobre alguns critérios para a legitimidade de intervenção penal nesta área, deixando de indagar-se sobre a existência de dignidade penal e da carência de tutela penal no objeto de interesse e de investigação da ciência penal [1] -, e, por outro lado, não se decidiu por uma linha político-criminal, ora havendo franco pendor para a posição extremada de law and order, na qual se encontra uma (falsa) crença de que o direito penal é panacéia para toda a sorte de conflitos sociais, em decorrência disto abundando as intervenções penais, muitas delas de valor duvidoso ou meramente simbólico [2], ora recorrendo a certos princípios fundamentais reconhecidos em nossa Constituição para reservar ao direito penal uma posição de ultima ratio do sistema jurídico.
O problema não é de fácil solução e de maneira alguma poderá ser tratado segundo um princípio de absoluta neutralidade científica (aliás, jamais poderemos apelar para este mito científico kelseniano de um direito puro, pois o direito tem o caráter humano, demasiado humano, e, portanto, falível e incompleto, mas em busca de aperfeiçoamento constante, para a qual não se poderá negar a transposição – e mesmo a quebra – de limites para o estabelecimento de novos horizontes). Por isso, inevitavelmente permearão no centro das discussões questões das mais diversas, inclusive de cunho moral. No entanto, é importante que, ao menos, se discuta o problema da maneira mais adequada possível, fundando-se em bases sólidas criadas pela criminologia e pelo conjunto de valores axiológicos da sociedade brasileira, muitos dos quais reconhecidos pela Constituição. Não é disto, contudo, que queremos aqui tratar. O objetivo principal a que nós nos propusemos perseguir é o de aclarar algumas possibilidades político-criminais para os fenômenos do uso e da dependência de drogas, perfeitamente conciliáveis com o modelo jurídico-penal que dispomos e em linha de coerência com as bases axiológicas de nossa Lei Fundamental.
2. O crime de uso definido pelo art. 16, da Lei n.º 6.368/76 – terminologia usual que, em boa verdade, não corresponde às condutas típicas descritas na norma, as quais enfeixam apenas um lóghos abrangente dos fenômenos antecedentes ao uso propriamente dito – conforma-se às diretrizes definidas na Convenção Única Sobre Entorpecentes, de 1961, quando então havia o convencimento de que essas práticas (tendentes ao uso) constituíam um verdadeiro fator criminógeno, no qual se incluía o risco de ocorrência de outras práticas delituosas, como os crimes contra o patrimônio em geral. O grande erro desta inferência, no entanto, reside em deixar de fazer a devida distinção entre o mero usuário e o toxicômano, pois aquele é pessoa que recorre esporadicamente às drogas, enquanto que este sofre de um mal patológico que o compele inapelavelmente ao seu uso; o usuário tem perfeito discernimento de sua condição para, inclusive, poder refrear seus desejos, ao passo que o dependente sente inevitável atração pelas drogas, que acabam por tomar posição de destaque em sua vida. Partindo desta distinção, ainda que perfunctória, podemos já estabelecer a premissa de que não é qualquer usuário que se torna elemento fomentador de novos crimes para além do tráfico, que se coloca diretamente relacionado ao uso, mas, sim, o toxicômano que, ao perder certos limites de inibição como os morais, éticos e religiosos, pode gerar uma cadeia de crimes. Mas a dependência patológica do usuário, vista de forma dissociada da possibilidade geradora de crimes, é, em si, mais problema de saúde do que problema criminal e, entendemos nós, deve ser tratada por outros meios do aparelho social, estatal ou não. Por outras palavras, para nós o problema da toxicodependência é verdadeiro problema de saúde e deveria ser tratado como tal, uma vez que a sanção penal levará a efeitos duvidosos de prevenção especial. Quanto ao problema tão-só do uso, mesmo que gere riscos de dependência e, por via de conseqüência, estabeleça ao final da cadeia de fenômenos a possibilidade de novos crimes, deve ser tratado por políticas sérias de prevenção e, logicamente, pela perseguição eficaz de narcotraficantes. De forma que a punição do usuário terá, também, efeitos pouco práticos em relação às pretensões de prevenção especial penal. Até porque este é dos crimes que entram nas cifras negras e, portanto, não aparecem: o uso não vitimiza outra pessoa que não seja o próprio usuário, de forma que o fato deixa de ser levado às autoridades policiais, permanecendo longe, via de regra, da perseguição penal. Diga-se, ainda, na esteira da lição de Figueiredo Dias e Costa Andrade [3], que numa sociedade pluralista como a nossa, em que encontramos muitas modalidades de autodeterminação pessoal sem qualquer influência de doutrina oficial estatal ou religiosa, que o problema do uso pode relacionar-se com as escolhas de vida da pessoa, que convocam o direito à diferença, para, inclusive optar-se pela infelicidade. Escolhas estas que não necessitam de uma tutela penal específica, embora, frisemos aqui com ênfase, não deva o Estado fechar os olhos para o problema, estruturando as políticas preventivas, de tratamento e de ressocialização necessárias ao seu combate. Nesta mesma linha de pensamento, já tivemos oportunidade de referir que
A questão da perseguição penal das condutas relacionadas ao uso de drogas entra em direta tensão com esses postulados ontológicos da liberdade humana e com a pretendida estruturação de um Estado-de-direito material. Parece incoerente que numa sociedade como a nossa, tolerante ao tabagismo e ao consumo de bebidas alcoólicas, que se constituem práticas que determinam a dependência e são nocivas à saúde, ainda se punam atos que ficam restritos ao âmbito privado. De forma que a tutela penal quanto a este tipo de conduta contraria o princípio da congruência prática entre as ordens axiológicas constitucional e penal, de onde parte de aplicar-se a igualdade no sentido material [...].
Por outro lado, os ordenamentos penais modernos respeitam a liberdade individual, naquelas emanações estreitamente relacionadas à autodeterminação da pessoa, deixando de proibir, v.g., o suicídio tentado. É questão íntima e que não chega a colocar em causa os mais lídimos interesses sociais, por mais que se considere a vida como um valor transindividual, de relevância social. Por outras palavras, e de forma a encurtar nosso raciocínio, podemos considerar que as escolhas da vida, referidas ao âmbito estritamente pessoal, inclusive a de pôr termo a ela ou de afligir a saúde, não dizem respeito ao controle estatal. Já, no entanto, a liberdade individual – a liberdade de autodeterminação – carece de proteção penal, devendo punir-se, assim, aquele que instiga outrem ao suicídio, aquele que trafica drogas, corrompendo quem não tem capacidade de discernimento ou induzindo o que tem esta capacidade ao uso de drogas, de forma a influir em sua liberdade de escolha [4].
A bem da verdade, a punição das condutas tendentes ao uso, na forma como se acha definida pelo art. 16 da Lei n.º 6.368/76, não logra os objetivos de prevenção especial do direito penal. Isto porque a prevenção especial engloba as idéias de ressocialização, de reeducação e de melhoramento pessoal do delinqüente. Afirmamos a ocorrência desta verdadeira falha no intento jurídico-legal (que, afinal de contas também está presente, não temos dúvida, em boa parte do direito penal – e seria muita ilusão acreditar que a punição ultrapassa eficazmente os objetivos da prevenção especial negativa) porque a natureza da pena ali prevista não permite, pelo menos em relação ao usuário toxicômano, qualquer melhora pessoal. Tentemos explicar melhor.
A pena de detenção cumulada com a pena pecuniária, cominadas pelo art. 16 da Lei de Tóxicos, passou por três momentos distintos de política criminal. 1) Antes da reforma penal de 1984 (determinada pela Lei n.º 7.209/84), na vigência, portanto, do Código Penal de 1969, inexistia a possibilidade de sanção substitutiva, mas, tão-somente, a aplicação da suspensão condicional da pena por dois a seis anos, contanto que o condenado fosse "[...] primário, de nenhuma ou escassa periculosidade e tiver demonstrado sincero desejo de reparar o dano" (art. 70). Além do mais, a suspensão não atingia a pena de multa (§ 2º). É verdade que aquele código previa a possibilidade de imposição de obrigações e proibições ao réu sursitário, que deveriam ser fiscalizadas, "[...] quando possível, por pessoal especializado" (art. 71). Em boa verdade, o modo lacônico como o legislador dispôs sobre as condições e a falta de criação das possibilidades de fiscalização das condições (só ocorrida "quando possível"), não estimulava o surgimento de um ambiente favorável à reeducação e tratamento do usuário que, via de regra, ficava sujeito à condição de não freqüentar "lugares de má reputação", como usual e pomposamente determinavam as sentenças. 2) No regime do atual Código Penal, com a reforma de 1984, há já a possibilidade da substituição da pena. O art. 44 dispõe sobre a substituição da pena privativa de liberdade inferior a um ano, em caso de réu não reincidente e quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado assim recomendarem a medida. Greco Filho via, ainda, a possibilidade de substituir a pena restritiva de liberdade pela pena de multa, resultando, pois, na aplicação de "[...] duas multas, uma calculada na forma da legislação especial, e outra na forma do Código Penal [...] [5], solução esta que foi rejeitada pelos tribunais [6]. Para além da substituição, há também a suspensão da pena por dois a quatro anos, desde que preenchidos os requisitos do art. 77, inclusive o de que o sursis seja aplicado quando "não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 [...]" (inc. III) [7]. 3) O terceiro momento político-criminal é marcado por uma completa reviravolta do tratamento penal de certos crimes, denominados de menor potencial ofensivo, categoria em a qual entra o crime de uso. Sob os influxos da teoria do direito penal mínimo, surge entre nós a política de desjudiciarização [8] instituída pela Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95) que, grosso modo, pode ser compreendida como a tentativa mais veemente de colocar o direito penal na situação de ultima ratio do sistema jurídico-penal. Assim, os autores de crimes de menor potencial ofensivo passam por um procedimento descomplicado, célere e por isso talvez mais eficiente e sem sofrerem fortes estigmas que normalmente resultam de um processo-crime. Na fase inicial desta política criminal cabia a suspensão condicional do processo ao autor do ilícito definido pelo art. 16, da Lei n.º 6.368/6, segundo as condições disciplinadas pelo art. 89, da Lei n.º 9.099/95. Contudo, com a nova definição de crime de menor potencial ofensivo dada pela Lei n.º 10.259/01 [9], o crime de uso passou a ser abrangido pela possibilidade de transação da pena, quando o representante do Ministério Público poderá ofertar, tendo em consideração as circunstâncias do fato e do autor, a pena de multa ou uma restritiva de direitos, mas, ainda assim, na prática, sem corresponder a uma iniciativa de prevenção especial eficiente.
3. Não há entre nós, como deixamos entrever anteriormente, uma posição político-criminal bem definida com relação ao problema do uso, e, mais especificamente, com relação ao infrator que entra na categoria de toxicodependente. As poucas propostas de debate enfrentam uma forte oposição de uma ala de juristas que sequer aceitam recuar minimamente da política de intervenção penal nesta matéria. Houve acalorados protestos contra o art. 20 do Projeto de Lei n.º 1.873/91 (que viria a dar corpo à Lei n.º 10.409/02) que submetia o autor de crime de uso não à pena, mas a medidas, inclusive de caráter terapêutico, como a internação e tratamento em regime ambulatorial ou hospitalar e a obrigatoriedade de comparecimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico (incs. II e III, do art. 21), o que resultou em veto do Presidente da República. Mais recentemente, enquanto tramita o processo legislativo tendente a sistematizar numa só lei as políticas de prevenção, tratamento e repressão às condutas relacionadas com tóxicos, a Câmara dos Deputados rejeitou a proposta de descriminalização do uso de drogas, mas aprovou em fevereiro deste ano o substitutivo ao Projeto de Lei n.º 7.134/02 apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, segundo o qual o usuário poderá ser submetido a pena alternativa e a tratamento médico gratuito. Esta oscilação entre a política criminal tradicional e a terapêutica, embora com o gradativo aumento de pendor para esta devido à adesão de alguns juristas, demonstra-nos a falta de consenso acerca da matéria que, pelo que percebemos, está longe de ser alcançado.
Mesmo que ainda não haja uma política oficial boa de prevenção e de tratamento do usuário e do dependente na área de resolução de conflitos extra-penal, inclinamo-nos a aceitar esta nova vertente político-criminal da chamada justiça terapêutica que, prima facie, poderá ser posta em prática sob o atual regime penal, contando com os instrumentos legais do nosso direito penal.
Com efeito, atualmente o autor de fato típico descrito no art. 16 da Lei n.º 6.368/76 é, caso preencha as condições da Lei dos Juizados Especiais, levado à audiência preliminar, quando o promotor de justiça pode propor-lhe a transação da pena, que deverá ser diversa da de segregação. Ou seja, o representante do Ministério Público, levando em consideração as circunstâncias do fato e as pessoais do autor, poderá propor pena pecuniária ou pena restritiva de direitos. A pena de multa, a nosso ver, não cumpre os objetivos de prevenção especial, naquele sentido que antes referimos, relacionados à reeducação ou ressocialização do infrator penal. Assim, restam as penas restritivas de direitos disciplinadas pelo art. 43, do Código Penal. É neste âmbito que entendemos possível a aplicação da justiça terapêutica.
Ora, a justiça terapêutica, à forma como vem sendo já praticada no Estado do Rio Grande do Sul, a partir do estabelecimento coordenado de política criminal por parte do Ministério Público e do judiciário em 1999, não recorre necessariamente à internação em estabelecimento hospitalar. Poderá ser efetivada através de outros métodos terapêuticos, que se enformam com perfeição no conceito de reeducação do infrator usuário ou dependente de drogas. Das penas alternativas com verdadeiro pendor para a reeducação, mencionaríamos a limitação de fim de semana, que consiste na permanência do apenado "[...] aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado" (art. 48, CP). Obviamente que não poderia ser a tão-só permanência ociosa do apenado na casa de albergado, mas com o cumprimento das condições descritas no parágrafo único do citado art. 48, CP, ou seja, com a freqüência a palestras ou cursos, além de atividades educacionais. O que, entendemos, pode ser concretizado por uma equipe multidisciplinar formada por médicos, assistentes sociais e psicólogos, com programa direcionado à cura da dependência, melhora de auto-estima e ressocialização.
4. Esta proposta de política criminal, no entanto, não é pacífica, havendo quem lhe aponte inconvenientes. Entre nossos juristas, Flávio Gomes é um dos que reconhece que o problema do toxicômano é mais de saúde do que criminal, ao referir que:
A tendência mundial mais sensata, no momento, é não considerar o usuário como criminoso. A criminalização do porte de drogas para uso pessoal vem sendo refutada por todos os seguimentos acadêmicos e científicos avançados do planeta. As legislações mais atualizadas (Espanha, Portugal, Suíça etc.) excluíram o usuário do âmbito penal. Já não há espaço, dentro de uma política de redução de danos e riscos (que é a política européia, oposta à norte-americana), para a falida linha da "War on Drugs" (Guerra às Drogas) [10].
Mostra-se o autor, portanto, favorável à descriminalização do delito de uso, mas não admite uma política criminal de transição como pode ocorrer com a adoção da justiça terapêutica, contra a qual se insurge apontando desvantagens, principalmente relacionadas à equiparação de usuário a dependente. Assim refere o penalista:
Pretende-se que todos os usuários sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. É preciso distinguir o usuário dependente do não dependente. O mero experimentador ou ocasional usuário não tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele não necessita. O tratamento não pode nunca ser visto como uma "pena" ou um "castigo". É apenas uma oferta para recuperar o dependente [11].
Flávio Gomes conclui seu raciocínio afirmando que a o tratamento imposto é contraproducente para os fins almejados, pois que deve concorrer a efetiva participação do dependente.
Não discordamos de alguns dos argumentos do penalista. De fato, vai uma grande distância entre o fenômeno do simples uso de drogas – como algo ocasional e não determinado por uma necessidade orgânica – da dependência – verdadeira doença, para cuja cura há de recorrer-se ao tratamento convencional ou ao terapêutico. De forma que a inclusão de simples usuários e de dependentes num mesmo programa terapêutico seria ilógica e tão contraproducente quanto à resistência do paciente ao tratamento. Mas contra estes problemas apresentados em relação à eficácia da justiça terapêutica, temos de colocar no outro lado da balança aspectos destacados que se enformam num conceito de validade jurídica e de melhor adequação aos objetivos de prevenção especial. Em primeiro lugar, é de referir-se que a imposição de pena alternativa de restrição de fim de semana deve ser ponderada pelo promotor de justiça levando em consideração as condições pessoais do autor dos fatos, especialmente para aferir a necessidade de tratamento terapêutico. Por outras palavras, o promotor deverá sondar se a situação concreta reclama aquela modalidade de tratamento. Em segundo lugar, os programas terapêuticos podem muito bem ser distribuídos em níveis diferenciados, de forma que o atendimento de um simples usuário tenha um enfoque (apenas educativo, v.g.) diverso daquele destinado ao dependente. Em terceiro lugar, será lícita a afirmação – e talvez poucos a contestem – de que embora a punição penal não seja a melhor das soluções, ao menos se aplicada na forma como sugerimos estará muito mais próxima das políticas (não apenas penal) de prevenção, sem que se renuncie aos limites da legalidade.
Parece-nos, portanto, que dentro do atual cenário político-criminal, no qual não se enxergam posições de consenso em torno da descriminalização do ilícito de uso de drogas, a justiça terapêutica é uma boa alternativa perfeitamente ajustável aos instrumentos penais de que dispomos e aos objetivos da prevenção especial do direito penal.
Notas
1 Cfe. nosso trabalho Dogmática penal e poder punitivo: novos rumos e redefinições. 2ª ed. revis. e atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 80 e ss.
2 Veja-se o caso do recente Estatuto do Desarmamento, que carrega a ilusão de solução da criminalidade violenta no País.
3 Cfe. seu há muito consagrado trabalho de criminologia: DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 430. Também: GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática à luz da Lei n.º 10.409/02. 2ª ed. ver. e atual. Curitiba: Juruá, 2003, p. 75 e ss.
4 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos, cit., p. 77.
5 GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção – repressão. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 81-82.
6 A Súmula 171 do STJ disciplinou a matéria, dispondo: "Cominada cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa".
7 Há o entendimento jurisprudencial de que no caso do crime que estamos a tratar a substituição da pena prefere à suspensão da pena: "Penas restritivas de direitos. Réu condenado a seis meses de detenção, por infração ao art. 16 da Lei de Tóxicos. Substituição por prestação de serviços à comunidade. Possibilidade. Inteligência do art. 44, I, do CP. Competência do juízo de execuções. Substituição que é preferível à aplicação do sursis por dois anos" (TJ/RJ, Ap. 0.020/99, 7ª C.Crim., Rel. Des. Motta Moraes, j. em 01.06.1999, m.v.). (o destaque é nosso).
8 E não de despenalização como alguns de nossos autores entenderam. Cfe. o nosso Dogmática penal e poder punitivo, cit., p. 96 e ss.
9 Restou fora de dúvida a ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo, tendo nossos tribunais considerado revogado o art. 61, da Lei n.º 9.099/95, como se depreende do seguinte aresto: "Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais. Ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo. Derrogação do art. 61 da Lei n.º 9.099/95. [...] A impetração tem razão quando sustenta a derrogação do art. 61 da Lei n.º 9.099/95 pelo parágrafo único, do art. 2º, da Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na esfera da Justiça Federal. Efetivamente, o parágrafo único, do art. 2º, da Lei 10.259/01, ampliou o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, passando a abranger os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem a restrição referente aos casos em que a lei preveja procedimento especial, estabelecido na parte final do art. 61 da Lei 9.099/95" (TJSP, HC 384.061-3/0, 4ª C. Crim., Rel. Des. Hélio de Freitas, j. em 27.08.2002, v.u.).
10 GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal:a nova lei de tóxicos no país e a situação do usuário. Disponível em <http://conjur.uol.com.br/textos/14259/>. Acesso em 15.jan. 2004.
11 Ibidem, ibidem.